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Artigo - Federal - 2004/0667

Normas Constitucionais Inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen)
André Luiz Carvalho Estrella*

"I went to the woods because I wanted to live deliberately... I wanted to live deep and suck out all the marrow of life! To put to rout all that was not life and not, when I came to die, discover that I had not lived."
By Henry David Thoreau

I - INTRODUÇÃO HISTÓRICA

Inicialmente, uma retomada histórica se faz mister para indicar a época em que se desenvolveu a formulação teórica das normas constitucionais inconstitucionais, tentando compreender a importância e preocupação do jurista alemão Otto Bachof (elemento fundador dessa polêmica), seu ambiente político e as aspirações da Alemanha no pós-Guerra, transmudando de um Estado Totalitário para um Estado de Direito.

Assim, partindo do ponto em que a história da humanidade é feita pelos homens, e como seres racionais que são, extremamente mutáveis e de ambições das mais criativas, a Europa dos anos 40 não poderia ser diferente. Vivenciou o holocausto de uma Alemanha dominada pelo medo e pelo regime totalitário irracional, em que as pessoas perderam seu senso de pessoalidade dentro do sistema.

Impulsionados pela força propulsora de uma crise econômica decorrente da perda na 1º Grande Guerra, os alemães impuseram-se um Estado de não-direito, alicerçado em bases discriminatórias e preconceituosas, que não correspondiam aos anseios primários de um poder legítimo e justo.

Superada essa fase totalitária de anulação da individualidade humana, o pós-Guerra na Alemanha determinou aos juristas da época toda uma reformulação de sua Ordem Jurídica Constitucional, objetivando a criação de um Estado Social de Direito.

Assim exposto, foi nesse contexto de transição, de mudanças na Ordem Jurídica da Alemanha, que o professor Otto Bachof apresentou suas idéias sobre o tema em uma conferência em Heidelberg, precisamente em 20 de julho de 1951.

A grande virtude desse renomado jurista fora sua preocupação com que não houvessem, no corpo da Constituição, normas que conflitassem com os preceitos fundamentais de justiça, lastreados pelo Direito Natural, uma vez que é o próprio povo, titular do poder constituinte, que deve consentir com as propostas constitucionais, no intuito de que seja um puro reflexo daquele sentimento de justiça incrustado em cada membro da coletividade. Ainda a esse respeito, Karl Schimid diz, no Congresso Jurídico de Constança, em 1947: "Temos que aprender de novo que a justiça está antes do direito positivo e que são unicamente as suas categorias intocáveis pela vontade dos homens que podem fazer das leis direito - seja o legislador quem for, um tirano ou um ( continua ... )

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