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Jane Maria Severino 
Bacharel em Direito pela Universidade Metodista de São Paulo. Pós-graduada em MBA em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-graduação - INPG. Graduanda em Ciências Contábeis pela Fipecafi. Consultora de Tributos Diretos, Contabilidade e Societário na Thomson Reuters - FISCOSoft

Artigo - Federal - 2015/3472

O alcance do Decreto nº 8.426/2015 e o regime cumulativo do PIS/PASEP e da Cofins
Jane Maria Severino*

As contribuições do PIS/PASEP e da Cofins, desde sua instituição, sofreram inúmeras modificações, contudo o alargamento/aumento da base da base de cálculo das referidas contribuições trazidas pelas alterações promovidas na Lei nº 9.718/1998 gerou grandes discussões que foram objeto de ações judiciais já analisadas pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar do PIS/PASEP, previu a incidência das contribuições sobre o faturamento em seu art. 195, I. Anos depois a Lei Complementar nº 70/1991 instituiu a Cofins sobre o faturamento, restando indevida que a tributação viesse incidir sobre a receita bruta, conforme intentou-se na definição do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998. Não bastando, a Lei nº 9.718/1998, pelas regras constitucionais, por ser uma Lei Ordinária, não pode modificar uma Lei Complementar, que é constitucionalmente superior.

A Lei supramencionada, em seu § 1º do art. 3º, dispunha que se entendia por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Por essa disposição, toda e qualquer receita era tributada pelo PIS/PASEP e Cofins, inclusive as receitas financeiras.

Com esse aumento a base de cálculo, que era tão somente o faturamento, passou a ser a receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, estendendo, desta forma o significado da palavra faturamento.

Assim, após inúmeras ações e alguns anos, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 (RE 346084), haja vista que lei que "nasce" inconstitucional não pode se tornar válida. No entanto, a decisão valeria apenas para quem havia ingressado com a ação, pois a decisão por si só não dava fundamento para que de imediato todas as empresas deixassem de recolher a contribuição para o PIS/PASEP e a Cofins sobre a receita total, sob pena de autuação pela Secretária da Receita Federal, como era denominada à época.

Somente a partir de 28 de maio de 2009, com a revogação expressa do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 pela Lei nº 11.941/2009 não foi mais devida pelas empresas tributadas pelo regime cumulativo, a tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins sobre receitas não decorrentes da atividade da empresa, como por exemplo, as receitas financeiras, ou seja, a partir dessa data as receitas financeiras auferidas pela pessoa jurídica no regime cumulativo passaram a não ter incidência do PIS/PASEP e da Cofins.

Já o regime não cumulativo do PIS/PASEP foi instituído pela Lei nº 10.637 de 2002 e a Cofins pela Lei nº 10.833 de 2003, e sua adoção não gerou discussões, haja vista previsão de tributação de todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica neste regime.

Para minimizar os efeitos da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que trata do regime cumulativo em abril de 2004 foi publicada a Lei nº 10.865/2004 que trouxe a previsão de que um Decreto poderia reduzir e restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras das empresas tributadas pelo regime não cumulativo. A redação do § 2º do art. 27 da Lei 10.865/2004, que reza que: "O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar."

Atendendo ao previsto na legislação em julho do mesmo ano foi publicado o Decreto nº 5.164/2004 que reduziu a zero as alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras para as empresas tributadas no regime não cumulativo. O Decreto mencionado foi posteriormente revogado pelo Decreto nº 5.442/2005 que passou a tratar do assunto até recentemente. Desse modo, a partir de 1º de abril de 2005 as receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições passaram a ser tributada com as alíquotas reduzidas a zero do PIS/PASEP e da Cofins.

Contudo, recentemente foi publicado o Decreto nº 8.426/2015 que restabeleceu para 0,65% e 4%, respectivamente, as alíquotas do PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas para as empresas tributadas no regime não cumulativo e revogou as disposições anteriores. Tal determinação passa a produzir efeitos a partir de 1º de julho de 2015.

No entanto, tal determinação alcança apenas as empresas do regime não cumulativo, pois como vimos, a Lei nº 10.865/2004 prevê a possibilidade de reduzir e restabelecer tais alíquotas para as empresas nessa tributação.

Já para as empresas que estão no regime cumulativo as receitas financeiras permanecem sem a incidência das contribuições, em razão da inconstitucionalidade e posterior revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998.

Posto isso, o restabelecimento das alíquotas do Decreto nº 8.426/2015 é limitado às receitas financeiras auferidas pelas empresas tributadas no regime não cumulativo. Essa restauração não alcança a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o alargamento do conceito de faturamento para receita bruta, ora tentada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 para as empresas que estão no regime cumulativo. Assim, as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas tributadas no regime cumulativo permanecem sem incidência das contribuições.

Segue transcrição da ementa do RE 346084, que declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998:

"STF - RECURSO EXTRAORDINARIO - RE 346084 / PR - 09/11/2005
Supremo Tribunal Federal - STF - Tribunal Pleno
Espécie:RECURSO EXTRAORDINARIO
Relator(a): Min. ILMAR GALVAO
Relator(a) Ac.: Min. MARCO AURÉLIO
Ementa: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro nao contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTARIO - INSTITUTOS - EXPRESSOES E VOCABULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definiçao, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepoe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇAO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇAO - INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redaçao do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressoes receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificaçao contábil adotada."

 
Jane Maria Severino*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Jane Maria Severino.



- Publicado em 16/07/2015



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