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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Estadual - 2015/0469

O ICMS e as operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica
Kiyoshi Harada*

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, decidindo sobre um caso que envolve as operações interestaduais de lubrificantes, inverteu o princípio da hierarquia das leis na interpretação das disposições legais.

A hipótese versada no Acórdão sob comento diz respeito à operação interestadual de lubrificantes remetidos pelo industrial paulista para o estabelecimento industrial localizado no Estado de Minas Gerais.

Para melhor compreensão da matéria façamos um breve exame dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes.

O art. 155, § 2º, X, 'b' da Carta Maior é claro ao dispor que não há incidência do ICMS nas operações que destinem lubrificantes para outros Estados, seja qual for a sua destinação, devendo o imposto ser recolhido integralmente ao estado onde ocorrer o consumo do produto, conforme art. 155, § 4º, I da CF.

Prescrevem os citados dispositivos constitucionais:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
§2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
(...)
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica"
(...)
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h (01), observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)."
Dessa forma, obedecendo ao comando da Constituição Federal, a Lei Complementar nº 87, de 13-09-96 prescreveu em seu art. 2º, § 1º, III:
"Art. 2º. O imposto incide sobre:
(...)
§1º - O imposto incide também:
(...)
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente."

Logo, não há incidência do ICMS quando o lubrificante é destinado à industrialização ou à comercialização, incidindo apenas quando destinado ao consumidor final, em perfeita consonância com a disposição constitucional do inciso I, do § 4º, do art. 155, da CF.

Contudo, a LC nº 87, de 13-09-2006, previu no art. 9º, § 1º, inciso I a possibilidade de adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais com lubrificantes, na forma prescrita em Convênio. O § 2º do mesmo dispositivo legal prescreveu que nas operações interestaduais com lubrificantes destinados à consumidor final o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado destinatário, conforme se depreende dos textos abaixo transcritos:

"Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º (02) poderá ser atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes;
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente."

Novamente, o § 2º repisa que não há incidência de imposto sobre lubrificantes destinados à industrialização ou à comercialização.

Daí porque o Convênio ICMS nº 110/2007, ora em vigor, prescreveu:

"Cláusula Primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurando o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:
(...)
V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;
(...)
§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:
(...)
III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;
IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário."

Ora, a expressão "à sua industrialização" utilizada pelo Convênio nº 110/2007 deve se conformar com o disposto na Lei Complementar nº 87/96, não podendo ampliar o alcance da norma, para exigir a aplicação do regime de substituição tributária nos casos em que o produto é destinado ao processo industrial e não ao consumidor final, em razão do princípio constitucional da hierarquia vertical das leis.

Logo, de conformidade com a LC nº 87/96 e com o Convênio ICMS nº 110/2007 que regem a matéria em âmbito nacional, não há incidência de ICMS na saída de lubrificantes para outro Estado, sendo o imposto devido na entrada do produto no Estado de destino somente quando for destinado à consumidor final, ou seja, quando o produto não for destinado à comercialização ou à industrialização.

Entretanto, disciplinando o disposto na LC nº 87/93 e no Convênio nº 3/99, hoje Convênio ICMS nº 110/2007, a Lei nº 6.763/75 do Estado de Minas Gerais dispôs equivocadamente em seu art. 5º:

"Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
§ 1º O imposto incide sobre:
(...)
4. a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificantes e combustível líquido ou gasoso dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto;"

Inseriu-se no item 4, do § 1º, do art. 5º, inadvertidamente, a expressão "do próprio produto", o que restringe o alcance e conteúdo da norma da LC nº 87/96 e do Convênio ICMS nº 3/99, repetido no Convênio ICMS nº 110/2007, que pairam acima da legislação local.

Autuado com base nesse dispositivo da lei local o contribuinte aparelhou a ação anulatória do lançamento tributário. A escorreita decisão monocrática acolheu a ação anulando o lançamento tributário, nos seguintes termos:

"Vê-se, assim, que a legislação mineira determinou que a incidência do ICMS por substituição tributária só não é devida nas hipóteses em que os produtos derivados do petróleo são destinados à industrialização do próprio produto, restringindo a aplicação da regra estipulada na Lei Complementar. No caso dos autos, as duas infrações constatadas no Auto de Infração são indevidas, visto que não há incidência de ICMS por substituição Tributária nas hipóteses em que o lubrificante é destinado à comercialização ou à industrialização, não sendo facultado a cada Estado ampliar ou restringir as hipóteses de substituição tributária em operação interestadual com lubrificantes derivados de petróleo, nem de tributar aqueles lubrificantes destinados à industrialização mediante o artifício legislativo de restringir o conceito de produtos destinados à industrialização.
A Lei Complementar 87/96 estabeleceu que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados, mas não permitiu que a legislação desses Estados alterasse as hipóteses de incidência do ICMS.
Por todo o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, de sorte a anular o lançamento fiscal correspondente AI/PTA 01.000172002-78, conforme requerido na exordial."

Entretanto, essa impecável decisão de primeira instância, que aplicou corretamente a legislação observando o princípio da hierarquia das leis, foi modificada pelo V. Acórdão abaixo transcrito que deu prevalência à lei estadual de Minas Gerais, a qual exige a industrialização do próprio lubrificante adquirido como condição para a não incidência do ICMS.

"TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Apelação Cível º 1.0024.12.235223-0/001
EMENTA: TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - DEMONSTRAÇÃO - PROVA - AUSÊNCIA - DECISÃO MANTIDA.
Sabe-se que o substituto tributário é eleito para recolher, além do ICMS da operação própria, o ICMS denominado "ST - substituição tributária", que é recolhido antecipadamente, por imposição legal.
A norma a respeito do tema, que autoriza, agora na seara constitucional, o procedimento da substituição tributária é aquela contida no § 7º, do artigo 150, da Constituição da República, que dispõe que "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".
Tal regramento, por sua literalidade, afasta qualquer dúvida acerca da constitucionalidade do instituto, sobretudo por encontrar amparo em observância sistemática dos princípios constitucionais, que buscam ainda que de forma mediata, uma melhor implementação da máquina fiscal, visando a impedir práticas que possam frustrar o alcance dos objetivos constitucionais traçados pela Carta Magna.
Se a própria mercadoria não é submetida ao processo de industrialização não há que se afastar a exigência tributária, sob o argumento de que a Lei Estadual teria culminado em excesso de restrição não prevista na Lei complementar.
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da alta dos julgamentos, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.
DES. GERALDO AUGUSTO
RELATOR.
DES. GERALDO AUGUSTO (RELATOR)
VOTO
Tratam os autos de recursos de apelação interposto contra sentença de ff.538/541 que julgou procedente o pedido formulado na inicial, anulando o lançamento fiscal conforme requerido na exordial. E, ainda, condenou o requerido no pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 10.000,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
Irresignado recorre o Estado de Minas Gerais, ff. 542/557, visando à reforma da decisão de origem, argumentando, em resumo, que é plenamente constitucional e legal a responsabilidade da apelada quanto à retenção e ao recolhimento do ICMS/ST devido nas operações de remessa de lubrificantes derivados de petróleo ao Estado de Minas Gerais, bem como em relação aos valores correspondentes ao diferencial de alíquota nas operações com produtos não imunes, isto é, na remessa de lubrificantes não derivados de petróleo destinados a uso e consumo por parte dos contribuintes mineiros, a teor do convênio 03/99; que o recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária na entrada de mercadorias no Estado de Minas Gerais não ofende o princípio constitucional da não cumulatividade.
Contrarrazões, ff. 559/563, em resumo, pelo não provimento do recurso.
É o relatório.

Com a análise dos autos, verifica-se que a ora apelada foi autuada pela falta de recolhimento do ICMS/ST relativa às operações de remessas destinadas ao consumidor final de produtos relacionados nos convênios ICMS 03/99 e 110/07 - lubrificantes derivados ou não de petróleo e de outros produtos, nas situações de entrada de produtos derivados de petróleo destinados a consumidor final, em que a apelada não teria incluído o montante do imposto na base de cálculo do ICMS/ST, bem como na entrada de outros produtos não imunes destinadas a consumidor final, relativamente ao diferencial de alíquota.

No que tange à substituição tributária, sabe-se que o substituo tributário é eleito para recolher, além do ICMS da operação própria, o ICMS denominado "ST - substituição tributária", que é recolhido antecipadamente, por imposição legal.

A norma a respeito do tema, que autoriza, agora na seara constitucional, o procedimento da substituição tributária é aquela contida no §7º, do artigo 150, da Constituição da República, que dispõe que "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

Tal regramento, por sua literalidade, afasta qualquer dúvida acerca da constitucionalidade do instituto, sobretudo por encontrar amparo em observância sistemática dos princípios constitucionais, que buscam ainda que de forma mediata, uma melhor implementação da máquina fiscal, visando a impedir práticas que possam frustrar o alcance dos objetivos constitucionais traçados pela Carta Magna.

Para tanto, ressalta-se que, a operacionalidade do instituto restou norteada pelo artigo 155, §2º, XII, "b" da Constituição, que determinou à Lei Complementar dispor sobre substituição Tributária, pelo que adveio a Lei Complementar nº 87/96, dispondo em seu artigo 6º sobre a possibilidade de Lei Estadual atribuir ao contribuinte a condição de substituto tributário.

Destarte, na Lei Estadual 6.763/75, especificamente em seu artigo 22, inciso II, houve entrega de atribuição ao regulamento correspondente para a definição sobre quais as operações e as mercadorias ficariam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Conforme se apreende, em que pese aos argumentos expendidos pela apelada, razão não lhe assiste, isto porque, o instituto encontra-se regulamentado desde o texto constitucional até as normas infraconstitucionais específicas, entregando aos contribuintes as diretrizes para o regular procedimento e recolhimento do tributo devido em regime de substituição tributária.

Não fosse por isso, não pode o contribuinte, sob o argumento de melhor interpretação, alegar irregularidade do fisco, para que prevaleça seus interesses, sob pena de flagrante ofensa ao princípio da legalidade.

Por fim, e ainda neste viés, cabe ressaltar que a CDA só pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário. Se a via eleita, qual seja ação ordinária com pedido anulatório, não consegue demonstrar qualquer vício formal ou material da CDA, merece ser mantida a exigência tributária, por prevalência da referida presunção.

Acrescenta-se, ainda, que há discussão acerca da impossibilidade de incidência do ICMS em hipóteses que os produtos em questão tenham sido destinados à comercialização ou à industrialização.

Em princípio, no que tange à incidência tributária sobre circulação da mercadoria referida nos autos, têm-se que aquela não seria possível.

Foram, ainda, trazidas alegações de que os produtos derivados de petróleo teriam sido utilizados para a industrialização, pelo que não haveria que se falar em incidência tributária.

A respeito do ICMS, dispõe a LC nº 87/96:

"Art. 2º (...)
§ 1º O imposto incide também:
(...)
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
(...)
Art. 3º O imposto não incide sobre:
(...)
III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
Com efeito, os produtos derivados de petróleo a que se referem os autos não foram eles próprios, destinados à industrialização, o que é requisito para que a exação fosse afastada.

Por fim, não há que se falar em restrição maior imposta pela Lei Estadual, porquanto esta apenas fez esclarecer quando a exigência tributária seria afastada, o que não se enquadrou na hipótese dos autos, merecendo reforma a decisão de origem.

Com tais razões, DÁ-SE PROVIEMNTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, reformando-se a decisão hostilizada, para julgar improcedentes a ação anulatória, invertendo-se os ônus da sucumbência, condenando, pois, a apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, sendo estes fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) a teor do que dispõe o §4º do artigo 20 do CPC.

DESA. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ARMANDO FREIRE
VOTO
Considerei prudente pedir vista para melhor exame da matéria, atento aos argumentos constantes da apelação e contrarrazões no que se referem à incidência do imposto sobre as operações autuadas.
Contudo, com vênia, tenho que, de fato, cumpre a reforma da r. sentença, uma vez que a exigência fiscal é devida, não comprovando a empresa autora a ocorrência das hipóteses excepcionais a afastar a incidência do ICMS.
Bem de se ver que a autuação contestada refere-se a ausência de recolhimento do ICMS-ST referentes às remessas de lubrificantes derivados ou não de petróleo e outros produtos (aditivos, anticorrosivos, desengraxantes, fluídos utilizados em aparelhos, equipamentos, máquinas, motores e veículos e aguarrás) em duas operações distintas, a saber:
a) Sobre a entrada de produtos derivados de petróleo destinados a consumidor final, em que a autora não incluiu o montante na base de cálculo do ICMS/ST;
b) Sobre a entrada de outros produtos não imunes destinados a consumidor final, relativo ao diferencial de alíquotas.

Denota-se da r. sentença que foi reconhecida a possibilidade de recolhimento do ICMS na modalidade de substituição tributária, porém, considerou que a legislação mineira restringiu a exceção acerca da incidência do ICMS nessa modalidade, restringindo a aplicação da regra estipulada na Lei Complementar, o que tornaria ilegal a autuação.

Com vênia, tenho entendimento diverso.

O nobre Desembargador Relator bem esclareceu a legalidade da incidência do imposto em questão e da qualidade da empresa autora de contribuinte eleita para recolher antecipadamente, por imposição legal, o ICMS denominado substituição tributária (ST).

Acerca da interpretação da legislação aplicável, considero que, o artigo 2º, §1º, inciso III da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que o ICMS incide sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Pelos elementos dos autos extrai-se que os produtos comercializados foram utilizados em máquinas e equipamentos nas empresas clientes da embargante, não passando por qualquer processo de industrialização.

Desse modo, não há como considerar que tais produtos seriam destinados à comercialização ou industrialização, o que implicaria na incidência do ICMS.

O que se vislumbra da disposição do artigo 5º, §1º, 4, da Lei Estadual n. 6763/75 não é uma restrição à previsão da Lei Complementar já citada, mas sim, um esclarecimento do seu sentido teleológico, descabendo ampliar o conceito de destinação "à comercialização ou à industrialização" de modo a atender à pretensão do contribuinte do ICMS-ST, afastando a incidência do imposto em situações em que o produto não se submete a qualquer processo de industrialização.

Tal esclarecimento também consta da Instrução Normativa SLT nº 01/03, que esclarece que a "industrialização" empregada nos dispositivos legais atinentes às operações interestaduais com petróleo e seus derivados, somente se refere ao próprio produto, não alcançando os produtos utilizados apenas como insumo no processo industrial.

Enfim, também entendo que a empresa apelada não demonstrou suficientemente que as operações autuadas, realizadas entre a recorrida e as empresas destinatárias localizadas no Estado de Minas Gerais, encontravam-se acobertadas pela hipótese excepcional de não incidência disposta no artigo 3º, III, da LC n. 87/96 e cláusula primeira, §1º, III, do Convênio ICMS n. 03/99.

Por tais considerações, concordando integralmente com o em. Desembargador Relator, dou provimento ao recurso.
É o meu voto.

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."

Interposto o Recurso Especial por contrariedade à lei federal e divergência jurisprudencial surpreendentemente ao recurso foi negado seguimento ao amparo da Súmula 7 do STJ e sob o fundamento de que o Acórdão invocado como paradigma versa sobre outra matéria.

Ora, não há que se falar em rediscussão de matéria fática a inviabilizar o seguimento do recurso pela Súmula nº 7.

De fato, é o próprio Acórdão recorrido que afirmou ser necessária a industrialização do próprio lubrificante adquirido como condição para a não exigência do ICMS, isto é, o combustível adquirido deveria resultar na fabricação de outro combustível, interpretação que, data vênia, peca contra o princípio da razoabilidade que se coloca como um limite à ação do próprio legislador.

Realmente, o V. Acórdão recorrido acentuou que

"os produtos derivados de petróleo a que se referem os autos não foram eles próprios, destinados à industrialização, o que é requisito para que a exação fosse afastada."

Diante de tal afirmação é muitíssimo estranho que o despacho denegatório do seguimento de recurso especial tenha feito referência à controvérsia de matéria fática a demandar reexame de provas.

No que tange à divergência jurisprudencial a recorrente trouxe à colação o Acórdão proferido pelo STJ versando sobre a operação interestadual de energia elétrica igualmente submetida ao regime de substituição tributária. Assim dispõe esse Acórdão:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES DO STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUANDO A ENERGIA É DESTINADA AO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (LC 87/96, ARTS. 2o., § 1o., III E 3o., III). CIRCUNSTÂNCIA EVIDENCIADA NOS AUTOS POR MEIO DE PROVA PERICIAL. DECISÃO RECORRIDA FUNDADA NA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
2. (...)
3. No caso, trata-se de operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a sociedade empresária que desenvolve atividade de indústria petroquímica. Não se discute, portanto, a possibilidade de creditamento do ICMS, mas, sim, a não incidência do referido tributo, em atenção à regra originalmente insculpida no art. 155, § 2º., X, b da CRFB. A idéia subjacente à possibilidade de creditamento, todavia, pode ser estendida aos casos de não incidência, tanto que o próprio legislador infraconstitucional previu no art. 2º., III da LC 87/96 que referido imposto não incidirá sobre a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário quando esta for destinada à comercialização ou à industrialização e seja decorrente de operação interestadual, circunstância reforçada pelo art. 3º., III do mesmo diploma legal.
4. Portanto, na esteira dos precedentes desta Corte e considerando, sobretudo, a disciplina legal insculpida nos arts. 2º., § 1º., III e 3º., III da LC 87/96, tem-se que não haverá a incidência do ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização, tal como no caso dos autos, conforme demonstrado por meio de prova pericial.
5. Agravo Regimental do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido." (EDcl no REsp nº 1322072/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 14-09-12)

Como se vê, em ambos os casos discute-se a não incidência do ICMS na entrada de mercadoria no caso de operação interestadual.

A única diferença é que enquanto o caso sub judice versa sobre operações com óleos lubrificantes, o V. Acórdão paradigma versa sobre operação com energia elétrica, sendo certo que o art. 2º, § 1º, III da LC nº 87/96 ao regular a incidência e não incidência do ICMS sobre a entrada nas operações interestaduais dispensou o mesmo tratamento aos lubrificantes e à energia elétrica.

Entretanto, o Tribunal mineiro não aceitou a divergência jurisprudencial comprovada nos autos sob o pretexto de tratar-se de matéria diferente.

Ora, a tese jurídica que se discute em instância especial é a mesma. Pouco importa se se trata de petróleo, de combustível, de óleo lubrificante ou de energia elétrica, pois todos eles estão submentidos ao mesmo regramento constitucional, legal (Lei Complementar nº 87/96) e convencional (Convênios ICMS nºs 3/99 e 110/07).

A impressão que se tem é que o Tribunal de Minas Gerais está tentando inviabilizar o exame da tese jurídica pela Corte Especial conduzindo a questão discutida para o plano fático em que nenhuma controvérsia existe, pelo contrário, há afirmação peremptória do V. Acórdão recorrido no sentido de que o lubrificante adquirido deveria gerar outro lubrificante para fazer jus à não incidência tributária. No caso do Acórdão invocado como paradigma a energia elétrica adquirida deveria resultar em outra energia elétrica como condição para a exoneração da incidência tributária.

Resta claro que o Tribunal de Minas Gerais, com a devida vênia, não cumpriu com a sua missão constitucional de administrar a justiça, pois além de decidir contra letra da Constituição e da Lei Complementar nº 87/96 tenta subtrair o conhecimento do recurso pelo Colendo Superior Tribunal plantando a semente da confusão.

Notas

(01) "XII - cabe à lei complementar:
(...)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"

(02) "Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário." (Redação dada pela LCP nº 114, de 16.12.2002)

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 09/06/2015



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