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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2014/1437

Apropriação indébita previdenciária
Kiyoshi Harada*

O crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias encontra-se incorporado no capítulo V do Código Penal mediante inserção do art. 168-A nos seguintes termos:

"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada ao público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais."

A pena cominada é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão.

Como se sabe, o crime de apropriação indébita definido no art. 168 do CP consiste em "apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção."

Neste caso, a pena cominada é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, portanto, mais branda que aquela cominada ao crime de natureza tributária. Entretanto, no crime de apropriação indébita previdenciária é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições antes do início da ação fiscal, porque o bem jurídico tutelado pela norma penal é o erário. E mais, o § 3º faculta ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar apenas a pena de multa quando o agente for primário e ter bons antecedentes, observados os requisitos aí previstos.

Consoante indiscrepante pronunciamento da doutrina e da jurisprudência, para a caracterização do crime de apropriação indébita é indispensável o dolo específico consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si.

Entretanto, com relação ao crime de apropriação indébita de contribuições sociais previsto no art. 168-A do CP a jurisprudência orientou-se no sentido de que se trata de um crime omissivo puro que não exige necessariamente um resultado naturalístico e nem o animus rem sibi habendi. Basta tão só o dolo genérico para a consumação do crime. Criticável é o posicionamento da jurisprudência dos tribunais nesse sentido. Contudo, conforme assinalamos, a jurisprudência do STJ tem admitido em alguns casos a dificuldade financeira a impedir o repasse do tributo à Previdência Social como causa supra legal de exclusão da criminalidade e inexigibilidade de conduta diversa (01).

Outrossim, incorreto ao nosso ver o enquadramento, no caput do art. 168-A do CP, da conduta do agente que simplesmente deixa de promover o recolhimento do tributo retido na fonte. De fato, essa norma cuida de não repasse à Previdência Social de contribuições "recolhidas dos contribuintes."

Ora, no ato de pagamento da folha não há propriamente o recolhimento prévio das contribuições devidas pelos empregados. O não repasse das contribuições retidas na fonte configura conduta tipificada no inciso I, do seu § 1º.

Às vezes, uma determinada empresa pode não ter disponibilidade de caixa para efetuar o pagamento total da folha do mês pelo seu valor bruto, mas apenas pelo seu valor líquido, ou seja, valor depois de descontados os adiantamentos e todos os tributos a serem retidos na fonte. Não cabe, na hipótese, falar-se em "contribuições recolhidas dos contribuintes," de sorte a descaracterizar o tipo descrito no art. 168-A. No caso aventado, a importância dita não repassada aos cofres do INSS nunca existiu.

Mas, não é só. Se eliminado o dolo específico do agente ativo, ou seja, a vontade livre e consciente de considerar como seu o dinheiro pertencente à Seguridade Social, a norma do art. 168-A do CP deixa de configurar crime de apropriação indébita para se constituir em um novo crime, um crime consistente no não pagamento de dívida.

E como tal, a norma é inconstitucional por atentar contra o art. 7º do Pacto de San José da Costa Rica incorporado ao nosso ordenamento jurídicos pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, in verbis:

"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

A norma convencional guarda harmonia com o disposto no inciso LXVII, do art. 5º da CF que proíbe a prisão por dívida ressalvada dessa proibição a hipótese de inadimplemento da obrigação alimentar e violação do encargo de fiel depositário.

Assinale-se, por fim, que a Corte Suprema, após o advento da EC nº 45/04 que acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, alterou seu entendimento acerca da posição hierárquica das normas convencionais, conferindo-lhes a natureza jurídica supra legal, pairando acima da legislação ordinária geral, porém, negando-lhes o status de norma constitucional sustentada por parcela ponderável da doutrina qualificada, com base no § 2º do art. 5º da Carta Política (RE n 466.341, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 5-6-2009).

Nota

(01) Crimes contra a ordem tributária, Kiyoshi Harada e Leonardo Musumecci Filho. São Paulo: Atlas, 2012, p. 184.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 18/12/2014



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