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Maíra de Camargo Sant´Ana 
Advogada. Consultora de Tributos Indiretos e Palestrante pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical Information/FISCOSoft).

Artigo - Estadual - 2014/0447

Importação: a complicação fiscal quando a mercadoria sai diretamente do local de desembaraço para um terceiro adquirente
Maíra de Camargo Sant'Ana

A prática de comercializar mercadorias, além de outras características intrínsecas, é essencialmente dinâmica. O problema é que nem sempre o que é convencional para as partes envolvidas tem resguardo na legislação. O cenário ainda piora quando se trata de ICMS, pois o Brasil é composto por 26 Estados e o Distrito Federal, ou seja, são 27 Entes Federados que podem ter as mais diversas formas de interpretar a operação.

Nesse ínterim de risco comercial e risco fiscal, uma das operações que, a meu ver, é das mais contraditórias que as empresas podem enfrentar, se refere à operação de importação com a entrega direta a um terceiro adquirente. Por exemplo: uma empresa importadora situada em São Paulo desembaraça mercadoria no porto de Paranaguá e determina que um transportador faça a entrega dela diretamente a um adquirente em Curitiba.

Sem entrar em detalhes, pensando na esfera comercial a operação é plenamente viável e interessante para as partes envolvidas, uma vez que, logisticamente, não teria cabimento a mercadoria sair do porto de Paranaguá, ser recebida em São Paulo, para, somente depois, ser entregue no efetivo adquirente no Paraná.

Todavia, sob a ótica fiscal, fazendo uma breve análise, temos dois problemas:

Primeiro, para quem o imposto é devido? Para São Paulo, pois o importador está nesse Estado (circulação jurídica do produto)? Ou para o Paraná, pois é o local onde a mercadoria entrará fisicamente (circulação física do produto)?

Segundo, em relação à emissão de Notas Fiscais, qual procedimento o contribuinte paulista deve adotar? Ele deve emitir Nota Fiscal de entrada e Nota Fiscal de saída, sendo que, considerando que o produto não irá ingressar no estabelecimento paulista, ambas são simbólicas?

Para entender um pouco melhor o tema, vamos analisar o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo:

- Artigo 36, I, "f": o local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem, é o da situação do estabelecimento onde ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, importados do exterior e desembaraçados.

Ou seja, levando em consideração o termo "entrada física", pode-se concluir que, para o exemplo citado, o ICMS é devido para o Estado do Paraná porque é o local onde a mercadoria vai entrar fisicamente (adquirente).

- Artigo 136, I, "f": o contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem importado diretamente do Exterior.

Nota-se que o dispositivo é expresso ao tratar da forma de entrada da mercadoria: "real ou simbolicamente". Apesar de não haver um dispositivo específico sobre a entrada simbólica nessa importação, fato é que a alínea "f" está contida no inciso que trata da entrada real ou simbólica, então, por si só, poderia justificar uma interpretação em defesa da emissão da Nota de entrada mesmo que simbólica.

- Artigo 125, §3º: a mercadoria de procedência estrangeira que, sem entrar em estabelecimento do importador ou do arrematante, for por ele remetida a terceiro, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal por ele emitida com a declaração de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal em que tiver sido desembaraçada.

Ao efetuar a leitura desse dispositivo, pode-se concluir que o Estado não só permite a emissão da Nota Fiscal de saída, como exige sua emissão (em sua redação, utiliza o termo "deverá").

Entretanto, apesar da legislação comentada, a interpretação da fiscalização do Estado de São Paulo não está totalmente de acordo com o que foi explicado. Para elucidar essa afirmação, transcrevemos a Resposta à Consulta Tributária nº 44/2012:

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 44/2012, de 09 de Fevereiro de 2012.
ICMS - Importação de mercadoria por contribuinte paulista com desembaraço aduaneiro e revenda em outro Estado - O artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelece que o local da operação para efeito de cobrança do ICMS, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a sua entrada física - O sujeito ativo relativamente à operação de importação é o Estado do destinatário, a quem cabe também o ICMS incidente sobre a saída subsequente (relativa à venda da mercadoria importada ao cliente).
1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 2099-1/99 (Fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente), informa que:
"Somos uma indústria química e estamos avaliando a possibilidade de importarmos um produto da nossa sede na Alemanha, procedermos ao desembaraço aduaneiro no porto de Itajaí (Santa Catarina) e faturarmos diretamente para um cliente no próprio Estado de Santa Catarina.
(...)
Os dispositivos legais consultados estão de acordo com o artigo 11, inciso I, alínea d, da Lei Complementar nº 87/96 em conformidade com a alínea a do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal".
2. Ante o exposto, faz os seguintes questionamentos:
2.1. "Quanto ao desembaraço das mercadorias, o ICMS deverá ser recolhido para Santa Catarina (local de destino das mercadorias) ou São Paulo (local de domicílio do importador)?"
2.2. "Como deverão ser emitidos os documentos fiscais de entrada e posterior venda para o nosso cliente?"
2.3. "Favor mencionar os dispositivos legais que acobertam tais operações".
3. Conforme mencionado pela própria Consulente, o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, estabelece que o local da operação para efeito de cobrança do ICMS, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a sua entrada física.
4. No caso da presente consulta, o local da operação será o município do Estado onde está estabelecido o cliente a quem se destina a mercadoria desembaraçada. Por conseguinte, o sujeito ativo relativamente à operação de importação é o Estado do destinatário, a quem cabe também o ICMS incidente sobre a saída subsequente - aquela relativa à venda da mercadoria importada ao cliente.
5. Uma vez que não ocorrerá nenhuma operação de circulação de mercadorias no Estado de São Paulo, não cabe a este Estado o ICMS referente à operação de importação realizada pela Consulente com desembaraço aduaneiro no Estado de Santa Catarina, nem tampouco o imposto relativo à remessa da mercadoria diretamente da repartição alfandegária ao adquirente ali localizado. Por essa mesma razão, não pode a Consulente creditar-se, neste Estado, do imposto pago em decorrência da operação de importação.
6. A Consulente não poderá emitir Nota Fiscal relativa à entrada, prevista na alínea "f" do inciso I do artigo 136 do RICMS/2000 (pois não haverá a entrada, real ou simbólica, da mercadoria no seu estabelecimento), nem a Nota Fiscal de que trata o § 3º do artigo 125 desse regulamento (visto que não ocorrerá a entrada simbólica da mercadoria no seu estabelecimento).
7. Recomendamos que a Consulente consulte o Estado de Santa Catarina, sujeito ativo relativamente às operações descritas, para indagar acerca das obrigações que deverá cumprir.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Em resumo, o Fisco paulista manisfesta-se no sentido de que o imposto é devido para o local de destino, mas não permite a emissão da Nota Fiscal nem de entrada, nem de saída.

Comentando os dois problemas:

- Obrigação principal: existem Estados que entendem que o imposto devido para o local onde está localizado o importador (como, por exemplo, o Estado do Paraná que já se manifestou nesse sentido em algumas Consultas). Isto é, se o Estado de São Paulo entende que o imposto é devido para o local do destinatário e o Estado de destino entende que o imposto é devido para a origem (importador), então, o contribuinte não irá pagar o ICMS relativo a esse desembaraço?

- Obrigação acessória: se o Estado de São Paulo não permite a emissão de nenhum documento fiscal, como a mercadoria irá circular no local de destino? Sem Nota Fiscal? Ou, com uma Nota Fiscal de entrada do destinatário? Mas e se esse destinatário não for contribuinte e não houver Nota avulsa no Estado de destino? Que documento pode acompanhar o transporte desse produto sem que a transportadora corra risco de ser questionada?

Enfim, esses são apenas alguns questionamentos que podem surgir quando nos deparamos com essa situação. Há divergência não só na interpretação dos Estados, quanto no posicionamento que se deve adotar internamente em São Paulo.

Infelizmente, não há uma solução para os conflitos indicados, cabendo ao contribuinte efetuar uma análise detalhada do tema, adotar um posicionamento e defender a atividade comercial. Ou, se houver interesse, ingressar com uma medida judicial com o intuito de obter segurança jurídica em suas operações. Mesmo porque, a essência tributária está vinculada à regulamentação das operações para fins da obrigação principal e acessória e, ressalta-se, não coibir a atividade comercial dos estabelecimentos.

 
Maíra Sant'Ana

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Maíra de Camargo Sant´Ana.



- Publicado em 11/11/2014



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