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Flavia de Almeida Silva 
Advogada. Pós-graduanda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Coautora do Livro Manual do IPI e ICMS, Tributação, emissão e escrituração nas operações de A a Z . Consultora Tributária pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical Information/FISCOSOFT).

Artigo - Estadual - 2014\0439

Suspensão do Protocolo 21/2011: Uma vitória dos contribuintes
Flavia de Almeida Silva*

Desde a publicação da Constituição Federal vigente convencionou-se que nas operações e prestações interestaduais que destinarem bens e serviços para consumidor final não contribuinte do ICMS o imposto seria recolhido integralmente para o Estado de origem mediante aplicação da alíquota interna.

À época, considerando que as vendas para não contribuintes ocorriam em sua maioria dentro do próprio Estado e que apenas esporadicamente o não contribuinte adquiria produtos de estabelecimentos localizados em outras Unidades da Federação, a divisão do imposto relativo às operações interestaduais na forma prevista no inciso VII, do §2º, do artigo 155 da Constituição Federal, pareceu razoável para os Estados.

"VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele".

Nas vendas interestaduais para consumidor final contribuinte do ICMS, o remetente tributa a operação mediante aplicação da alíquota interestadual, que pode ser de 4%, 7% ou 12%, conforme origem do produto, tipo do serviço ou Estado de destino (Resoluções SF nºs 22/89, 95/96 e 13/2012), situação em que caberá ao destinatário que adquiriu o produto para uso, consumo ou ativo permanente (consumidor final) recolher para o seu Estado a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna, prevista no Estado destinatário, e a interestadual (diferencial de alíquotas), conforme determina o inciso VIII, do §2º, do artigo 155 da Constituição Federal.

"VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual".

Por sua vez, nas vendas para não contribuintes localizados em outro Estado o imposto é recolhido integralmente para o Estado de origem mediante aplicação da alíquota interna.

Contudo, com o passar do tempo e com a evolução das formas de comércio e de comunicação, esta forma de tributação passou a causar desigualdades e discordâncias entre os Estados, pois passou a ser cada vez mais acessível aos não contribuintes a possibilidade de adquirir mercadoria por meio de televendas, showrooms e e-commerce.

O ápice desta discordância se deu principalmente a partir dos anos 2000, com o maior acesso dos brasileiros à internet e o crescimento acelerado do comércio eletrônico (e-commerce), que levou os consumidores, que antes costumavam efetuar suas compras na forma presencial, a utilizar as facilidades e comodidade das compras por meio da internet, com possibilidade de aquisição de produtos de qualquer parte do país ou do mundo.

Com o maior acesso dos brasileiros aos meios virtuais, proporcionalmente aos ganhos do e-commerce, as vendas presenciais perderam mercado, o que desencadeou em discórdias e desigualdades entre os Estados, visto que o comércio varejista eletrônico concentrou-se massivamente nas regiões sul e sudeste do país, concentrando ali um grande parcela do produto da arrecadação do ICMS.

Diante deste cenário, Estados da região norte, nordeste e centro-oeste se uniram e celebraram junto ao Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ o Protocolo 21/2011 em que, a revelia do disposto no inciso VII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, convencionou-se que parte do imposto devido nas vendas interestaduais, efetuadas para não contribuintes do ICMS, por meio não presencial (internet, telemarketing ou showroom), deveria ser recolhido para o Estado de destino.

Protocolo 21/2011 - Celebração, aplicação e divergências

O Protocolo 21/2011, publicado no D.O.U. de 07.04.2011 e com vigor a partir de 1º.05.2011, foi inicialmente firmado entre os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, possuindo como justificativa para sua celebração as seguintes considerações de que:

a) a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;

b) o aumento da modalidade de comércio de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;

c) o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;

d) a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino.

Com base nas referidas justificativas e a revelia da autorização das demais Unidades da Federação, os Estados signatários, por meio do Protocolo 21/2011, entre outras coisas, decidiram que:

a) nas vendas, por meio não presencial (internet, telemarketing ou showroom), para não contribuintes, o estabelecimento remetente recolherá para o Estado de destino a parcela de imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

b) a exigência do imposto aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias do protocolo;

c) o ICMS devido à unidade federada de origem, relativo à obrigação própria do remetente, deverá ser calculado com a utilização da alíquota interestadual;

d) nas operações realizadas por Estados não signatários do Protocolo, o imposto será exigido a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino.

Assim, desde a publicação do referido ato instaurou-se nos contribuintes e consumidores de uma forma geral um sentimento de insegurança jurídica, uma vez que os Estados não signatários do Protocolo continuaram exigindo nas vendas para não contribuintes localizados em outros Estados o recolhimento integral do imposto, calculado mediante aplicação da alíquota interna da Unidade Federada de origem e, em contrapartida, os Estados signatários do Protocolo 21/2011, passaram a exigir, como condição para que as mercadorias ingressem em seus territórios, parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Desta forma, se considerarmos, por exemplo, uma operação de venda não presencial com origem no Estado de São Paulo, que em conformidade com a Constituição Federal, estabelece a aplicação da alíquota interna nas operações destinadas a não contribuintes localizados em outros Estados (RICMS/SP, art. 56), com produto sujeito à alíquota interna de 18% tanto em São Paulo quanto no Estado de destino e alíquota interestadual de 7%, seria exigido do remetente o recolhimento correspondente ao montante de:

a) 18%, em favor do Estado de São Paulo;

b) 11%, correspondente à diferença entre a alíquota interna no Estado de destino e a interestadual (18% - 7%=11%), em favor do Estado de destino, signatário do Protocolo 21/2011.

Neste cenário, os contribuintes paulistas, a partir da entrada em vigor do Protocolo 21/2011, se viram compelidos a recolher uma carga tributária de ICMS correspondente à 29%, 18% em favor da origem e 11% em favor do destino.

Diante da exigência do recolhimento do imposto como condição para o ingresso da mercadoria no território dos Estados signatários do Protocolo 21/2011, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais buscando a não aplicação do referido ato.

ADI 4628 - Suspensão do Protocolo 21/2011

Diante das diversas ações, o Supremo Tribunal Federal, em análise ao Recurso Extraordinário nº. 680089 já havia, em decisão publicada no DJE de 10/12/2012, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconhecido a repercussão geral da matéria, sob a alegação de que o tema "é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, uma vez que as vendas via comércio eletrônico repercutem na economia pelo volume de operações e impacta financeiramente no orçamento dos entes federados".

Contudo, recentemente, por meio de liminar deferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4628 e publicada no DJE de 20/02/2014, o Protocolo 21/2011 teve a sua aplicação suspensa.

A ADI 4628 foi proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo - CNC, em 01/07/2011, sob alegação de afronta aos seguintes dispositivos constitucionais:

a) artigo 155, § 2º, inciso VII - que determina a aplicação da alíquota interna nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes;

b) artigo 150, inciso IV - que veda a utilização de tributos com efeito de confisco;

c) artigo 150, inciso V - que veda estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio da cobrança de tributos;

d) artigo 150, § 7º - que estabelece a necessidade da substituição tributária relativa aos fatos geradores futuros ser instituída por meio de lei.

No pedido a autora pleiteou a concessão de liminar para suspender a eficácia do Protocolo 21/2011 e a procedência da ação, para declará-lo inconstitucional.

Em trâmite desde 01/07/2011, recentemente a ação direta de inconstitucionalidade teve o pedido de liminar apreciado pelo Relator Ministro Luiz Fux que, acolhendo os argumentos oferecidos pela autora, por meio de decisão proferida em 19/02/2014 e publicada no DJE de 20/02/2014, concedeu a medida cautelar pleiteada para suspender a aplicação do Protocolo 21/2011. A seguir destacamos trecho relevante da referida decisão:

"Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. Em outras palavras, outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.
Para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada. E há diversas razões para isso. A primeira delas é que, ante o tratamento constitucional dispensado à matéria, não se afigura legítimo admitir a fixação de novas regras para a cobrança de ICMS pelos Estados membros para além destes parâmetros já esquadrinhados pelo constituinte. Isso subverteria a sistemática de repartição de competências tributárias, notadamente relativa ao ICMS, que tem na Constituição como sede própria para aglutinar tal regramento.
Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos aos ICMS se impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.
Em que pese a alegação do agravamento do cenário de desigualdades inter-regionais, em virtude da aplicação do art. 155 § 2º, VII, da Constituição, a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa.
Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembleia Constituinte ou do constituinte derivado, descabe ao Confaz ou a qualquer das unidades da Federação de forma isolada estipular um novo modelo de cobrança de ICMS nos casos de operações interestaduais quando o destinatário final das mercadorias não for seu contribuinte habitual.
Justamente por isso, o afastamento dessa premissa, além de comprometer a integridade nacional ínsita à Federação, gera um ambiente de anarquia normativa, dentro da qual cada unidade federada irá se arvorar da competência de proceder aos ajustes que entenderem necessários para o melhor funcionamento da Federação. Daí por que a correção da engenharia constitucional de repartição de competências tributárias somente pode ocorrer legitimamente mediante manifestação do constituinte reformador, por meio da promulgação de emendas constitucionais, e não pela edição de outras espécies normativas (e.g., Protocolos, Resoluções etc.).
Não bastasse isso, do ponto de vista sistêmico, não se pode transigir que os Estados-membros editem atos normativos para proceder a tais correções, de forma isolada ou em conjunto com outros Estados, a pretexto de amainar supostas desigualdades sociais e econômicas interregionais.
E isso porque a adoção de tais práticas pelos Estados-membros comprometeria por completo a segurança e previsibilidade necessárias aos cidadãos, em geral, e aos contribuintes do tributo, em especial, em razão da multiplicidade de atos normativos que seriam editados relativos ao ICMS. Vale dizer, todos os indivíduos, residentes ou não do Estado instituidor da nova política tributária de ICMS, ficam prejudicados com a adoção de medidas unilaterais pretensamente voltadas a solver os reveses da Federação brasileira. Assim é que, no limite, em situações como as debatidas na espécie, os maiores prejudicados são os consumidores finais que, verdadeiramente, terão de suportar o excessivo - e indevido - aumento da carga tributária a eles repassado no preço da mercadoria.
(...)
Além disso, há relatos de que os Estados subscritores do Protocolo ICMS nº 21/2011 procedem à apreensão das mercadorias, quando do ingresso em seu território, das empresas que não recolherem o tributo de acordo com esta nova sistemática. Eis o objetivo precípuo desta prática: compelir o contribuinte, pela via transversa, ao recolhimento do ICMS. Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional.
Por evidente, tal medida vulnera, a um só tempo, os incisos IV e V do art. 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação. Nesse sentido, a Suprema Corte já se manifestou contrariamente a tais práticas, placitando o entendimento no sentido de ser "inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Enunciado da Súmula nº 323/STF). Assim, a retenção das mercadorias equivale, ipso facto, ao confisco.
Tais razões são suficientemente consistentes para inquinar a validade do Protocolo ICMS nº 21/2011. De fato, o indigitado diploma, ao instituir a cobrança da alíquota do Estado de origem, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo, colide frontalmente com a sistemática constitucional, prevista pelo art. 155, § 2º, VII, alínea b, bem como o art. 150, incisos IV e V, razão por que, a meu sentir, deve ser expungido do ordenamento jurídico".

Convém ressaltar que a medida cautelar foi inicialmente deferida com efeitos "ex tunc", sob alegação de que "o Protocolo ICMS CONFAZ 21/2011 ofende flagrantemente a Constituição, tanto do ponto de vista formal quanto material" e de que:

"dois imperativos informam a modulação dos efeitos nesta cautelar: em primeiro lugar, em razão do manifesto prejuízo sofrido pela cobrança da alíquota de ICMS prevista no Protocolo impugnado, quando nas operações interestaduais, o destinatário final não for contribuinte habitual do tributo; e, em segundo lugar, como forma de inibir tais práticas por outras unidades da federação. Do contrário, este cenário de "guerra fiscal" dificilmente será equacionado" (grifamos).

Contudo, por meio de decisão publicada no DJE de 07/03/2014, o Ministro Luiz Fux retificou "ex officio" a referida decisão para o fim de alterar os seus efeitos para "ex nunc" até o pronunciamento do Plenário da Corte.

Com a publicação da decisão monocrática que deferiu o pedido liminar de suspensão da aplicação do Protocolo 21/2011, a exigência do imposto correspondente à diferença das alíquotas em favor do Estado de destino, nas vendas para não contribuintes localizados em outro Estado, fica suspensa até a decisão definitiva da ação declaratória de inconstitucionalidade.

Nesse ínterim, convém ressaltar que, considerando que o pedido liminar levou mais de dois anos para ser apreciado e que não se sabe quanto tempo levará até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade, é possível que antes seja aprovada a Proposta de Emenda Constitucional nº 282/2013, que propõe a alteração da alínea "b", do inciso VII, §2º, do artigo 155 da Constituição Federal.

Proposta de Emenda Constitucional - PEC nº 282/2013

Objetivando a repartição da receita de ICMS decorrente das vendas interestaduais realizadas por meio não presencial e sob justificativa de que à época da promulgação da Constituição Federal o comércio não presencial era muito incipiente, tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição nº 282/2013, que visa alterar os incisos VII e VIII, do § 2º, do art. 155 da Constituição, dando-lhes a seguinte redação:

"VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, aplicar-se-á a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando for ele contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte dele".

Entre os possíveis impactos gerados pela PEC nº 282/2013, destacam-se:

a) aplicação da alíquota interestadual nas vendas efetuadas para consumidores finais, independente do destinatário ser ou não contribuinte do ICMS;

b) atribuição ao remetente da responsabilidade de recolher para o Estado de destino a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nos casos em que o adquirente for consumidor final não contribuinte do ICMS;

Com o recolhimento de parte do imposto para o destino a Proposta pretende colocar fim à discussão sobre a divisão do imposto nas vendas interestaduais efetuadas para consumidor final por meio não presencial, aplacando os ânimos dos Estados signatários do Protocolo 21/2011.

Após submetida à mesa diretora da Câmara dos Deputados, a Proposta foi encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e atualmente aguarda a apreciação do plenário.

Conclusão

Não há como negar a alegação de que o texto constitucional foi elaborado sem considerar a figura da venda não presencial e principalmente o impacto do e-commerce na divisão da receita do ICMS entre os Estados.

Também não é possível ignorar que os Estados signatários do Protocolo 21/2011 possuem razão ao reclamar sobre o impacto das vendas não presenciais em suas arrecadações, em virtude de grande parte do recolhimento do imposto ficar concentrado nas regiões sul e sudeste do país.

Contudo, não é possível que os Estados, à revelia do disposto no texto constitucional e sob alegação de que o mesmo encontra-se ultrapassado ou que seja inaplicável, resolvam alterar a sistemática de tributação por meio de Protocolo.

Se as disposições constitucionais se tornaram injustas, inaplicáveis e passaram a ser objeto de desigualdade entre os Estados em razão das mudanças ocorridas na sociedade desde a promulgação, a via adequada para a solução do problema é a alteração da Constituição Federal por meio de Emenda Constitucional, com observância do procedimento legislativo previsto no artigo 60, da própria Carta Magna.

Desta forma, a decisão do Ministro Luiz Fux em suspender liminarmente a aplicação do Protocolo 21/2011 é sem dúvida prudente e adequada, tendo em vista a insegurança jurídica que se instaurou desde a publicação do Protocolo 21/2011.

Não se sabe se primeiro irá ocorrer o julgamento da ADI 4628, da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 680089 ou se a PEC nº 282/2013 será promulgada, contudo, a partir de 20/02/2014, com a publicação da decisão liminar deferida pelo STF nos autos da ADI 4628, os contribuintes que efetuarem vendas interestaduais, por meio não presencial (e-commerce, telemarketing ou showroom), para consumidor final não contribuinte do ICMS, possuem respaldo jurídico para não aplicar o Protocolo 21/2011. Ainda que a decisão não seja definitiva, a liminar concedida em favor dos consumidores é, sem dúvida, uma vitória para os contribuintes e para os consumidores!

 
Flavia de Almeida Silva*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Flavia de Almeida Silva.



- Publicado em 05/08/2014



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