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Roberto Duque Estrada 
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1994). Professor assistente de Direito Tributário na Faculdade de Administração de Empresas da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1997-1999). Professor de Direito Tributário Internacional na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1999).

Guilherme Costa Val Machado 
Advogado no Rio de Janeiro e em Belo Horizonte. Mestre (LL.M.) em direito tributário internacional pela University of Florida, EUA. Mestre em direito empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos

Artigo - Federal - 2014\3394

A legitimidade tributária do registro e dedutibilidade do ágio interno face à Medida Provisória nº 627 de 2013
Roberto Duque Estrada*
Guilherme Costa Val Machado*

1. Introdução

Em novembro de 2013 editou-se a Media Provisória nº 627, cujo longo texto tem o condão de promover profundas alterações em nosso sistema tributário doméstico e internacional.

Dentre as principais inovações trazidas pela MP nº 627/2013, o tratamento concedido ao ágio, ou, mais especificamente, ao chamado ágio interno, revela contornos especiais, haja vista tratar-se de tema extremamente controverso, ainda indefinido no âmbito Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, e sequer apreciado pelo poder judiciário.

O presente trabalho, portanto, limita-se a breves considerações acerca do direito ao registro e dedutibilidade do ágio gerado internamente bem como a apontamentos quanto aos impactos decorrentes das novas disposições trazidas no corpo da medida provisória a este respeito.

2. Considerações sobre o Registro e Dedutibilidade do Ágio

A legislação tributária determina que "o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior" (art. 385 do RIR/99).

Estabelece ainda a legislação que o ágio ou deságio registrado na aquisição de investimento deverá indicar o seu fundamento econômico, dentre os seguintes: I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas (§ 2º do art. 385 do RIR/99).

O ágio é, portanto, a parcela do custo de aquisição de um investimento em controlada ou coligada que excede o valor do patrimônio líquido contábil da sociedade investida.

O desdobramento do custo do investimento tem essencialmente finalidade informativa e de controle, não devendo fazer perder de vista que tanto o valor de patrimônio líquido quanto o ágio ou deságio são meros elementos integrantes e indissociáveis do custo de aquisição de uma participação societária.

Por essa razão, aliás, é que a regra geral no que respeita ao regime do ágio ou deságio é a de que o valor deste seja necessariamente considerado para efeitos de apuração de ganho ou perda de capital por ocasião da alienação ou liquidação do investimento a que respeita (art. 426 do RIR/99), para fins de aferir se houve acréscimo ou decréscimo patrimonial.

A questão da amortização do ágio está intimamente ligada à sistemática de determinação de ganhos e perdas de capital na alienação ou liquidação de investimentos avaliados pelo método do patrimônio líquido.

Por óbvio, o dever de desdobrar o custo de aquisição do investimento em controlada e coligada em valor de patrimônio líquido e ágio ou deságio só pode recair sobre a entidade que adquiriu o investimento, pois apenas esta poderá verificar, de futuro, ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento.

No caso de alienação do investimento, ou seja, da prática de um ato voluntário de transmissão de direitos a outra pessoa, imperioso frisar que a lei não traz qualquer restrição, seja quanto ao caráter imediato da dedução da perda de capital resultante do ágio, seja no que concerne aos seus fundamentos.

O mesmo se diga dos casos de liquidação do investimento em geral, isto é, das hipóteses em que o investimento na controlada ou coligada é extinto por ato societário e os direitos que a pessoa jurídica recebe em substituição lhe são transmitidos pela própria sociedade investida e não por terceiros (p. ex., resgate ou reembolso de ações, retirada de sócio, redução de capital social, liquidação da sociedade dissolvida)(1).

O que é interessante observar nestes casos é que a lei tributária admite a dedutibilidade plena e imediata da perda de capital resultante do ágio.

O art. 8º da Medida Provisória nº 1.602/97, convertido no art. 7º da Lei nº 9.532/97 (atualmente consolidado no art. 386 do RIR/99), no entanto, veio introduzir nova dinâmica à matéria na hipótese especial de liquidação de investimento por incorporação, fusão ou cisão de participação societária que tenha sido adquirida com ágio ou deságio, desde que a reorganização em causa tenha como partes o sócio e sua controlada ou coligada.

O art. 7º da Lei nº 9.532/97 estabelece que:

"A pessoa jurídica que absorver o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, o mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1º. O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2º. Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3º. O valor registrado na forma do inciso II:
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4º. Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5º. O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
§ 6º. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando:
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
§ 7º. Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado."

O que o novo regime do art. 7º da Lei nº 9.532/97 fez foi limitar a forma de reconhecimento daquela perda de capital resultante do ágio, estabelecendo que, no caso especial de liquidação do investimento por meio de fusão, cisão ou incorporação de controlada e coligada por seu controlador ou sócio, ou vice versa, essa perda só seria dedutível se o fundamento deste ágio estivesse no valor de mercado dos bens do ativo ou rentabilidade futura. Ainda assim determinou a legislação que tal perda não seria reconhecida imediatamente, mas apenas de forma fracionada através da depreciação do bem ou amortização do ágio, conforme o caso.

Interessante notar, contudo, que os únicos requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei nº 9.532/97 para a aquisição do direito à dedução fiscal do ágio são:

i) Aquisição de investimento com ágio em controlada e coligada;

ii) Fundamento do ágio com base em valor de mercado dos ativos ou rentabilidade futura;

iii) Fusão, cisão ou incorporação da controlada ou coligada pela controladora ou sócio, ou vice e versa;

iv) Dedução fracionada em no mínimo 1/60, no caso de ágio fundamentado com base em expectativa de rentabilidade futura; ou segundo a depreciação dos ativos, no caso de ágio fundamento com base no valor de mercado dos ativos.

A dedução da amortização do ágio é um direito previsto no art. 7º da Lei nº 9.532/97, logo, uma vez cumpridos os requisitos legais atrás mencionados tal direito é adquirido pelo contribuinte, devendo ser respeitado e acatado pelo fisco.

3. A Medida Provisória nº 627/2013 e a Legitimação do Ágio Interno gerado em Reorganizações Societárias até 31 de Dezembro de 2013

Consoante já destacado, jamais houve qualquer tipo de restrição legal quanto ao registro e dedutibilidade de ágio gerado em transações entre partes relacionadas.

O fisco, contudo, vem há anos pugnando pela ilegalidade de tais operações, utilizando-se de equivocados entendimentos extraídos de parte da doutrina contábil para defender a ideia de que o ágio derivado de transações entre partes relacionadas (mesmo com efetivo desembolso "at arm's length") seria inadmissível.

Ora, o ágio é instituto jurídico regulado pelo Direito, logo, a análise de seus limites, conceitos e, em especial, de sua legalidade, deve se dar dentro do campo do Direito, não da contabilidade. Nesse sentido, LUIS EDUARDO SCHOUERI pondera(2):

"É o instituto jurídico do ágio, portanto, que produz consequências tributárias. É ele - e não a figura contábil em que se inspirou - que deve ser considerado na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Eventuais conclusões extraídas da ciência contábil acerca do ágio apenas podem ser aceitas, na seara tributária, quando compatíveis com a conceituação jurídica do ágio."

Logo, em que pese o (inaplicável) entendimento contábil, o ágio gerado entre partes relacionadas sempre foi permitido pelo ordenamento jurídico, haja vista a inexistência de qualquer limitação em sentido contrário: onde o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo!

Fato é que, inconformado com a inexistência de lei que vedasse expressamente a utilização do ágio em reorganizações societárias legítimas realizadas intragrupo, o fisco passou a impor sua própria lei, autuando toda e qualquer empresa que tenha registrado e deduzido ágio gerado em operação praticada com partes relacionadas, na tentativa de intimidar os contribuintes e gerar a equivocada noção de que tais operações seriam sempre ilegais.

Entrementes, ratificando o entendimento dos contribuintes e demonstrando a irregularidade da interpretação fiscal - adotada sem qualquer base legal - a Medida Provisória nº 627, publicada em 11 de novembro de 2013, acaba de trazer alteração expressa à legislação que trata do ágio para determinar que, a partir de então, o ágio gerado entre partes relacionadas não será dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda:

"Art. 21. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subseqüentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data do evento, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.
§ 1º O contribuinte não poderá utilizar o disposto neste artigo, quando:
I - o laudo a que se refere o § 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, não for elaborado, e tempestivamente protocolado ou registrado;
II - os valores que compõem o saldo do ágio por rentabilidade futura (goodwill) não puderem ser identificados em decorrência da não observância do disposto no § 3º do art. 35 ou no § 1º do art. 37; e
III - o valor do ágio por rentabilidade futura (goodwill), relativo à participação societária extinta em decorrência da incorporação, fusão ou cisão, tiver sido apurado em operação de substituição de ações ou quotas de participação societária.(...)."

Colocando um ponto final à longa discussão, a MP nº 627/2013 deixa claro que o ágio interno gerado em reorganização legítima sempre foi admitido pela legislação, passando a ser vedado, de forma inovadora, somente a partir de 2014, data em que as transcritas alterações entrarão em vigor.

A necessidade de edição de uma nova norma tributária que passa a dispor pela impossibilidade de utilização do ágio gerado entre partes relacionadas leva à lógica e incontestável conclusão de que tal situação sempre foi permitida. Pretender o contrário seria admitir que a letra da MP nº 627/2013 revelar-se-ia inócua ou morta, o que seria absurdo.

E que não se alegue tratar-se de norma interpretativa, pois não há no texto da Medida Provisória qualquer ressalva ou sequer indício nesse sentido. Trata-se, isso sim, de norma claramente modificativa, que inova criando inéditos requisitos para que a dedutibilidade do ágio seja permitida.

Inovou para vedar o aproveitamento do ágio interno, antes permitido, porém deu cabo à arbitrária posição do fisco adotada até então (tal como se verifica no presente auto de infração).

Logo, a Medida Provisória nº 627/2013 ratificou o entendimento defendido pelos contribuintes no sentido de que de que jamais houve na legislação qualquer impedimento em relação ao registro e dedutibilidade do ágio interno, o que cristaliza a legalidade do registro e dedutibilidade do ágio gerado em reorganizações societárias intragrupo.

4. Conclusões

Parece-nos clara, portanto, a legalidade do registro, amortização e dedutibilidade do ágio gerado internamente, desde que presentes os requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei nº 9.532/97.

A edição da Medida Provisória nº 627 de 2013 deverá por fim à controvérsia e, ainda, promover o alinhamento de certas decisões prolatadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF que acabaram por refutar a dedutibilidade do ágio pelo simples fato deste ter sido gerado internamente, já que a referida linha argumentativa não mais se revela cabível.

Notas

(1) "In" Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, vol. II, Rio de Janeiro 1977, 387.

(2) "In" Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). Ed. Dialética, SP, 2012, pag. 16

 
Roberto Duque Estrada*
Guilherme Costa Val Machado*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Roberto Duque Estrada.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Guilherme Costa Val Machado.



- Publicado em 10/01/2014



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