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Pedro Luis Oberg Feres 
Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP, mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Barcelona, na Espanha, e MBA em Gestão Empresarial pela FGV-SP. Advogado em São Paulo.

Artigo - Estadual - 2013/0422

Da inconstitucionalidade da multa prevista no artigo 7º da Lei Estadual paulista nº 12.685/07
Pedro Luis Oberg Feres*

Elaborado em 11/2013

Nos últimos anos, a Fazenda do Estado de São Paulo vem periodicamente lavrando autuações contra os contribuintes paulistas, especificamente as empresas varejistas, em razão da falta de emissão de notas fiscais ou da falta ou atraso no registro eletrônico de notas fiscais.

Tal procedimento é realizado após o oferecimento de denúncias pelos consumidores que, na expectativa de receberem a devolução de parte dos impostos recolhidos pelas empresas, registram reclamações de créditos relativos à NF Paulista no site da Fazenda.

Apenas a título de comentário, pois não é esse o propósito do presente texto, o Programa Nota Fiscal Paulista do Governo, na maioria das vezes, não confere ao consumidor o crédito que ele espera, sendo a sua expectativa de devolução de 30% do ICMS recolhido pelo estabelecimento um grande equívoco. É que, atualmente, grande parte dos produtos adquiridos no mercado varejista está sujeita à sistemática da substituição tributária (ICMS/ST), sendo que o imposto não é recolhido pelo comerciante que promoveu a venda ao consumidor, mas sim nas operações anteriores da cadeia.

Os cidadãos, portanto, são usados como fantoches fiscalizadores que fazem as vezes dos fiscais, pouco - ou nada - recebendo em troca, mesmo quando formalizados os pedidos de crédito.

Retomando o tema principal deste artigo, as reclamações por créditos apresentadas pelos consumidores no portal da Secretaria da Fazenda acarretam às empresas a imposição de multas abusivas. As penalidades em questão são impostas com base no artigo 7º da Lei Estadual nº 12.685/07, que assim dispõe:

Artigo 7º - Ficará sujeito a multa no montante equivalente a 100 UFESPs - Unidade Fiscal do Estado de São Paulo, por documento não emitido ou entregue, a ser aplicada na forma da legislação de proteção e defesa do consumidor, o fornecedor que deixar de emitir ou de entregar ao consumidor documento fiscal hábil, relativo ao fornecimento de mercadorias, bens ou serviços, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação.
Parágrafo único - Ficará sujeito à mesma penalidade o fornecedor que violar o direito do consumidor pela prática das seguintes condutas:
1. emitir documento fiscal que não seja hábil ou que não seja o adequado ao respectivo fornecimento;
2. deixar de efetuar o Registro Eletrônico do documento fiscal na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, quando o registro for exigido pela legislação.

Como se observa, a multa é aplicada às empresas em valor equivalente a 100 UFESPs (ou R$ 1.937,00 no corrente ano de 2013), seja qual for a conduta adotada, entre aquelas previstas no referido artigo.

Nota-se, portanto, que a lei em questão equipara o contribuinte sonegador, que definitivamente não emite documento fiscal e não recolhe os impostos, àquele que emite as suas notas fiscais de venda, cumpre com as obrigações devidas ao Fisco, mas que, por um equívoco, registra em atraso ou deixa de promover o registro eletrônico de tais documentos.

O tratamento dado ao contribuinte que age de má-fé é exatamente o mesmo oferecido ao contribuinte pagador de impostos, mas que falha com as obrigações acessórias. Tal medida configura evidente afronta ao princípio da equidade. Eis que oferece tratamento igual aos desiguais.

Ademais disso, nota-se que o dispositivo retro prevê que a aplicação da penalidade se dará "na forma da legislação de proteção e defesa do consumidor". E de outra forma não poderia ser, ao passo que a Código de Defesa do Consumidor, além de reger as relações de consumo, é norma hierarquicamente superior à Lei Estadual nº 12.685/07, posto que instituído por Lei Federal.

Nesse prisma, deve-se ter em conta o quanto disposto no artigo 57 do CDC, que assim diz:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Ora, bem se vê que a lei estadual paulista não respeitou os parâmetros estabelecidos pela norma federal para aplicação de multa administrativa nas relações de consumo.

De fato, a simples imposição de multa em valor equivalente a 100 UFESPs por documento fiscal não emitido, não registrado, ou registrado em atraso, desconsidera por completo a gravidade da infração, a (eventual) vantagem auferida e a capacidade econômica do contribuinte, dando-se de forma absolutamente simplista e inconstitucional.

Realmente, além de ofender o princípio da equidade, conforme antes exposto, a aplicação da multa em questão, da forma como se dá, malfere também os princípios da legalidade e da hierarquia das normas, já que em desacordo aos padrões previstos no CDC.

A pena aqui analisada afronta ainda os princípios da capacidade contributiva, uma vez que desconsidera o potencial econômico do contribuinte, e da proporcionalidade, já que, independentemente do valor da operação realizada, a multa será sempre de 100 UFESPs. Cumpre esclarecer que temos notícias de diversos casos em que a multa no valor equivalente a 100 UFESPs, quase R$ 2.000,00, foi aplicada pela falta de registro de notas fiscais de valores irrisórios, como R$ 5,00 ou R$ 10,00.

Foi justamente considerando tais condições que a MM. Juíza Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade, da 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, reconheceu a inconstitucionalidade da aludida multa e anulou o auto de infração que a impôs ao contribuinte. Transcrevemos a seguir trecho da referida decisão:

(...) Por óbvio que, diante do princípio da legalidade e da hierarquia das normas, as regras contidas na legislação estadual devem se adequar ao disposto na legislação federal, que estabelecem regras gerais, sendo inaplicáveis quando com elas for incompatível, nos termos do que estabelece o art. 24, § 4º, da Constituição Federal e do princípio da legalidade.
Vicente Ráo, ao ensinar sobre a hierarquia das leis, esclarece com maestria sobre os princípios da legalidade e da constitucionalidade, da seguinte forma:
"O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a subordinação dos atos executivos e judiciais às leis e, também, a subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às federais e das municipais a umas e outras." (in "O Direito e a Vida dos Direitos" - Vol. I - Tomo II, Ed. Resenha Universitária, 2ª edição, 1976, p. 263).
Assim, as leis consumeristas obedecem a regra de hierarquia, ou seja, a lei estadual submete-se à lei federal. Desse modo, diante dos textos legislativos ora analisados, fica claro que a simples aplicação da penalidade prevista na lei estadual em questão, impondo uma multa de 100 UFESPs por documento não emitido ou entregue, é claramente inconstitucional, por violação ao princípio da legalidade e da hierarquia das normas.
Ora, se a Lei Federal n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) estabelece que a pena de multa deve ser graduada em conformidade com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, fica claro que a simples imposição de multa, em valor fixo, por cada documento não emitido ou entregue, não considera nenhum desses critérios.
(...) À evidência que, diante de tais parâmetros, inválido é o valor da multa aplicada, posto que não considerou a situação peculiar da autora a fim de dosar o seu montante em conformidade com a sua situação particular, nos termos do que estabelece a Portaria PROCON n. 26/06, deixando de observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (...)
(Trecho de sentença; Processo n. 0044532-17.2011.8.26.0053; 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo; data da decisão 25.10.2012)

Como bem se vê, a referida decisão corrobora o entendimento de que a legislação estadual que estabelece multa nas relações consumeristas deve respeitar o Código de Defesa do Consumidor, instituído por lei federal.

Não o fazendo, e ao impor multa excessivamente onerosa ao contribuinte, a legislação estadual em tela incide em diversas inconstitucionalidades, sendo passível de anulação pela via judicial.

Contudo, apesar de o nosso posicionamento estar alinhado à decisão ora transcrita, é importante salientar que este entendimento não é unânime entre os magistrados. De fato, existem decisões em sentido contrário, reconhecendo que as reduções previstas em lei, pelo momento do pagamento da multa ou em razão da opção do contribuinte pelo regime do SIMPLES, asseguram o cumprimento à legislação federal.

Não obstante tais reduções, entendemos que a norma estabelecida pelo artigo 57, do CDC, deve ser cumprida à risca, sendo absolutamente necessária a individualização da infração, a mensuração da vantagem - eventualmente - auferida e a capacidade contributiva específica do infrator. Sem a análise minuciosa de tais condições, estar-se-á sujeitando o contribuinte a autuações leoninas e faltamente lesivas à classe comerciante, em especial àqueles de menor potencial econômico.

 
Pedro Luis Oberg Feres*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Pedro Luis Oberg Feres.



- Publicado em 20/11/2013



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