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Nadja Lúcia de Carvalho Barreto 
Advogada e consultora especialista em ICMS, IPI e ISS, com especialização em Direito Tributário pela PUC-SP. Palestrante pela unidade de negócios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical Information/FISCOSOFT) e autora do livro "Substituição Tributária do ICMS-SP sem Complicações"

Artigo - Estadual - 2013/0413

Recebimento de documento fiscal irregular - Responsabilidade solidária
Nadja Lúcia de Carvalho Barreto*

1 - Introdução

Várias são as situações que demonstram a importância da conferência do documento fiscal. Na verdade o contribuinte do ICMS deve analisar vários dispositivos legais para concluir essa afirmativa.

Tão importante quanto a conferência por parte do remetente é a conferência efetuada pelo contribuinte destinatário. Isso porque o recebimento de documento fiscal com incorreções pode ocasionar o que chamamos de responsabilidade solidária em relação à irregularidade cometida pelo remetente, conforme previsto no art. 5º da Lei Complementar nº 87/96, aplicada ao ICMS:

"Art. 5º Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo."

A solidariedade também está presente no art. 124 do CTN, aplicada ao ICMS e demais tributos:

"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem."

Segundo a Lei de introdução as Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), ninguém pode alegar desconhecimento da lei:

"Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

Dessa forma, não pode o contribuinte destinatário alegar que recebeu o documento fiscal com irregularidade por desconhecer a tributação do imposto cabível à operação praticada. Todas as normas de direito tributário são publicadas em Diário Oficial, assim como as normas fiscais, sendo incabível afirmar seu desconhecimento.

Com base o exposto anteriormente, esse artigo tem como objetivo alertar aos contribuintes do ICMS que os cuidados na aplicação da norma devem ser observados pelo remetente, mas não eximem o destinatário de conferir eventual irregularidade podendo, em alguns, casos torná-lo responsável solidário, e acarretar a ele sanções fiscais e muitas vezes penais.

2 - Cuidados que Antecedem a Emissão do Documento Fiscal

Ao ajustar negócios com outro contribuinte que resultem na circulação de mercadorias ou bens, o remetente precisa verificar a situação cadastral do destinatário. Essa obrigação também se aplica ao destinatário, ou seja, este precisa verificar a situação cadastral do remetente.

No Estado de São Paulo, por exemplo, podemos citar o art. 28 do RICMS/00, neste dispositivo essa exigência é muito clara:

"Artigo 28 - O contribuinte, por si ou seus prepostos, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, de acordo com o item 4 do § 1º do artigo 59, e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador (Lei 6.374/89, art. 22-A, na redação da Lei 12.294/06, art. 1º, IV)."

Partindo dessa premissa, um contribuinte não pode receber mercadoria de contribuinte em situação irregular, sob pena de ser responsabilizado solidariamente pelo ato ilegal praticado pelo remetente.

Ainda em relação à regularidade fiscal, um contribuinte não pode realizar operações de circulação de mercadorias com pessoas que, estando obrigadas à inscrição cadastral, não o fizerem.

Por força do disposto no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, uma vez seja a pessoa definida como contribuinte do ICMS, ela deve se inscrever no cadastro de contribuintes no Estado em que exercerá suas atividades.

Em resumo, o contribuinte destinatário deve verificar a situação do remetente no sentido de averiguar se, sendo considerado contribuinte do ICMS, efetuou a sua inscrição estadual e se sua situação perante o fisco é regular. Caso o remetente seja por determinação legal contribuinte do ICMS e mesmo assim não tenha efetuado a sua inscrição, não deve receber mercadorias ou bens por ele enviados. A falta de inscrição do remetente gera ao Estado prejuízos que podem ser repassados ao destinatário por meio de responsabilidade solidária, e aquilo que ele não recebeu do remetente poderá ser cobrado do destinatário inclusive com acréscimos legais.

3 - Cuidados na Conferencia do Documento Fiscal

Ao receber um documento fiscal, o contribuinte deve verificar minuciosamente se o remetente de fato cumpriu com todos os requisitos legais exigíveis no que se refere ao tipo de documento emitido, ao preenchimento de campos obrigatórios e, principalmente, em relação à tributação do imposto.

Nesse sentido temos o Convênio S/N de 15/11/70:

"Art. 14. Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais."

Relembrando, o art. 5º da Lei Complementar determina que:

"Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo".

Importa observar também o §1º, art. 7º, do Convênio S/N de 15/11/70:

"(...)
§ 1º É considerado inidôneo para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:
1. omitir indicações;
2. não seja o legalmente exigido para a respectiva operação;
3. não guarde as exigências ou requisitos previstos neste Convênio;
4. contenha declarações inexatas, esteja preenchido de forma ilegível ou apresente emendas ou rasuras que lhe prejudiquem a clareza."

Portanto, se o remetente cometer uma irregularidade o destinatário poderá ser responsabilizado solidariamente com a situação. É necessário que o destinatário esteja ciente da sua responsabilidade e não pense que não tem nada a ver com os atos praticados pelo remetente, esses atos podem sim refletir em prejuízo para seu bolso. Dependendo da gravidade do ato praticado, pode gerar a ele infração penal, instaurando um transtorno que vai além do prejuízo financeiro.

3.1 - Requisitos obrigatórios na emissão do documento fiscal

Primeiramente cabe ressaltar que a legislação determina quais os requisitos obrigatórios na emissão de um documento fiscal.

Devem ser observados o art. 19 do Convênio S/N de 15/11/1970 quando se tratar da nota fiscal Modelo 1 ou 1-A e o Ato COTEPE/ICMS nº 11/12 que dispõe sobre as especificações técnicas da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE e da utilização de Web Services, conforme disposto no Ajuste SINIEF 07/05.

3.1.1 - Nota fiscal Modelo 1 ou 1-A

No art. 19 do Convênio S/N de 15/11/1970 temos todos os requisitos obrigatórios na emissão de uma nota fiscal modelo 1 ou 1-A que é utilizada por contribuinte do ICMS nas operações praticadas com pessoas jurídicas contribuintes do ICMS e em alguns casos também com não contribuintes.

Especificamente nesse dispositivo, são relacionados todos os campos da nota fiscal e a informação que deve conter em cada um deles. Mas, há que se observar com relevada importância além dos demais requisitos, o disposto em seus incisos IV e V, onde fica claro que o documento fiscal deve conter todos os elementos necessários para identificar o produto e para o cálculo do imposto.

Merece destaque o § 5º do art. 19 do Convênio S/N de 15/11/1970, esse dispositivo menciona que somente os contribuintes considerados como substitutos tributários devem preencher o campo "Base de Cálculo da Substituição Tributária" e o campo "Valor do ICMS retido por substituição tributária". Isso é fator impeditivo para destaque de imposto devido por substituição tributária por contribuinte que não seja legalmente eleito como substituto, ou ainda, por aquele contribuinte que, por exemplo, aplica ST para todas as saídas alegando que na dúvida aplica substituição tributária para tudo.

O contribuinte ao receber o documento fiscal deve verificar se todos os requisitos foram cumpridos.

3.1.2 - Nota Fiscal Eletrônica - NF-e

No caso da nota fiscal eletrônica é necessário observar o Ato COTEPE/ICMS nº 11/12 que dispõe sobre as especificações técnicas da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE e da utilização de Web Services.

Denominado como Manual de Orientação do Contribuinte, este possui em seu Anexo I o leiaute da NF-e contendo todos os dados exigidos na emissão do documento. Na nota fiscal eletrônica além dos dados que já são exigidos numa nota fiscal Modelo 1 ou 1-A, já mencionados anteriormente, é necessário, por exemplo, detalhar a tributação do produto tributo por tributo, ou seja, detalhar a tributação do ICMS, IPI, PIS e COFINS.

Na nota fiscal eletrônica é necessário indicar o percentual de MVA aplicável ao cálculo do ICMS substituição tributária, exigência que não acontece quando o documento fiscal emitido for a nota fiscal Modelo 1 ou 1-A.

Ao emitir a nota fiscal eletrônica o contribuinte deve ter a ciência que de forma automática as informações estarão nas mãos do fisco, o que consequentemente significa possibilidade eminente de autuação fiscal. Daí a importância de conferência prévia dos dados antes de enviar as informações.

O contribuinte que receber o DANFE deve conferir os dados indicados no documento a fim de se certificar da sua correção e analisar, inclusive, o XML do documento, que contempla informações adicionais ao DANFE, a exemplo da tributação do PIS e da COFINS. Uma facilidade é que esse procedimento pode ser feito antes mesmo do recebimento da mercadoria, algo que não era possível com a nota fiscal Modelo 1 ou 1-A.

Ou seja, receber o documento com irregularidade sob alegação de desconhecimento é cada vez mais incabível, haja vista a existência de recursos tecnológicos para que isso seja feito mesmo antes do recebimento da mercadoria.

3.2 - Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM)

Tanto na nota fiscal Modelo 1 ou 1-A quanto na nota fiscal eletrônica deve ser preenchido o código estabelecido na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH. Nas operações realizadas por estabelecimento industrial ou a ele equiparado, nos termos da legislação federal,e nas operações de comércio exterior, é obrigatória a utilização do referido código completo, com 8 dígitos. Já nas operações praticadas por outros estabelecimentos, como por exemplo um varejista ou atacadista não contribuinte do IPI, é obrigatória a indicação do Capítulo composto por 2 dígitos.

Portanto, é de suma importância a identificação da classificação fiscal do produto. Por meio dela, identifica-se o produto e em vários casos a tributação de outros impostos além do Imposto de Importação e do IPI. É comum o fisco Estadual se valer desse código para identificar o produto que quer beneficiar, suspender, diferir ou aplicar a substituição tributária.

A interpretação da classificação fiscal de um produto não é uma tarefa fácil, o erro cometido pode acarretar pagamento indevido, gerando ao contribuinte o direito a restituição do valor pago, todavia, não é um processo relativamente simples. Mas o pior acontece quando o erro acarreta pagamento a menor, principalmente quando o fato for apurado pelo fisco, em regra os acréscimos para pagamento espontâneo são menores do que aqueles apurados por meio de fiscalização.

Classificar um produto sem as devidas cautelas pode gerar prejuízo tanto para quem emite o documento quanto para quem recebe. Imagine o recebimento de uma máquina classificada com uma NCM beneficiada por isenção de IPI e ICMS, cujo valor de venda seja R$ 500.000,00. Agora imagine que a referida máquina tenha sido classificada com código errado e que na verdade ela não está beneficiada por isenção de IPI e de ICMS e que obrigatoriamente teria tributação pelas alíquotas de 10% e 18% respectivamente. A situação seria crítica, visto não terem sido recolhidos aos cofres públicos R$ 50.000,00 de IPI e R$ 90.000,00 de ICMS, isso sem falar nos acréscimos legais. Não é demais relembrar que o destinatário da máquina pode ser considerado responsável solidário com a irregularidade cometida e ter que arcar com o pagamento do imposto e os devidos acréscimos legais.

Não é difícil encontrarmos empresas se aventurando e classificando produtos de acordo com a conveniência sem avaliar os transtornos futuros que isso pode causar.

Outro exemplo que envolve a classificação do produto é a instituição do regime de substituição tributária do ICMS, onde fisco estadual se utiliza do referido código para identificar qual produto quer no regime. Muitas empresas classificam o produto em código errado para fugir do regime de substituição tributária ou conscientemente recair sobre seu produto uma MVA menor, o destinatário precisa ficar atento a isso sob pena de ser responsabilizado solidariamente pela irregularidade.

Ainda a título de exemplo, existe uma irregularidade que pode ser ocasionada por atribuição de classificação fiscal incorreta e impacta diretamente o destinatário, é o crédito indevido do imposto. Se a classificação utilizada resultar em uma alíquota do imposto maior do que o correto, isso levará o remetente a efetuar debito a maior do que o devido na nota fiscal. Ocorrendo essa situação e uma vez apurada pelo fisco, este irá exigir do destinatário o estorno do crédito e caso o estorno modifique a apuração mensal resultando em saldo devedor, haverá a necessidade de recolhimento do montante apurado com os acréscimos legais retroagindo seus efeitos ao momento em que resultou saldo devedor.

Não são poucas as situações que implicam em erro vinculado a classificação fiscal do produto, dessa forma, é necessário que o destinatário faça a conferencia do documento fiscal para não correr risco algum de ter problemas com o fisco.

3.3 - Operações não tributadas

Igualmente não estará cumprindo requisito obrigatório na emissão do documento fiscal o contribuinte que destacar o imposto quando a operação estiver amparada por benefício fiscal. Ocorrendo essa situação o destaque do imposto é indevido.

Neste caso estará infringindo o art. 9º do Convênio S/N de 15/11/1970:

Art. 9º Quando a operação esteja beneficiada por isenção ou amparada por imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou do Imposto de Circulação de Mercadorias, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o dispositivo legal respectivo.

Quando a operação estiver sujeita a redução de base de cálculo, também é obrigatória a indicação do dispositivo legal que a concedeu.

4 - Conclusão

Ao receber mercadoria ou bem de terceiro, o destinatário deve conferir o documento fiscal emitido e se certificar que foram cumpridos todos os requisitos previstos na legislação.

A conferência deve abranger desde o preenchimento de campos obrigatórios com informações verídicas em todos os aspectos, sendo importantíssimo observar o cálculo correto do imposto, a aplicação ou não de benefícios fiscais, aplicação ou não da substituição tributária, diferimento, suspensão do imposto e as condições para a aplicação destes.

Receber um documento fiscal irregular pode acarretar sérios prejuízos financeiros para a empresa, vez que sendo considerada como responsável por solidariedade, poderá ser obrigada a pagar ao fisco o imposto não pago pelo remetente com os acréscimos legais cabíveis.

Há ainda o risco de sanções penais, nos casos caracterizados como crime contra a ordem tributária.

 
Nadja Lúcia de Carvalho Barreto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Nadja Lúcia de Carvalho Barreto.



- Publicado em 01/10/2013



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