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Antonio Airton Ferreira 
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional na DRF-Campinas durante 20 anos. Ex-Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. Ex-professor de Direito Tributário na PUC-Campinas - Faculdade de Ciências Contábeis. Palestrante em vários cursos e seminários voltados para a área da legislação tributária federal

Artigo - Federal - 2013/3363

Voto de qualidade no CARF precisa ser motivado?
Antonio Airton Ferreira*

1 - A questão do voto de desempate

Durante nossa participação na última Jornada promovida pela FISCOSOFT surgiu questionamento sobre a legitimidade ou a validade do denominado voto de qualidade nas decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Nas breves pesquisas para preparar o estudo sobre o assunto, descobrimos que essa questão é muito antiga. Realmente, a expressão "voto de desempate ou qualidade" inicialmente foi chamada de "voto de minerva", representando o voto dado pela "deusa Atena (conhecida pelos romanos como Minerva) quando presidiu o julgamento de Orestes, que matou a sua mãe e seu amante para vingar a morte de seu pai".

A pena de morte era a punição aplicada àquele que cometesse um crime contra a própria família. Os culpados eram executados pelas Erínias - seres infernais que torturavam as almas pecadoras. O júri foi formado por doze cidadãos de Atenas, e a votação terminou empatada. Minerva, deusa da paz, da razão e da justiça lançou o voto decisivo, declarando a inocência de Orestes. A partir desse momento, o voto de desempate ficou conhecido como "Voto de Minerva".

Vê-se, portanto, que as questões difíceis sempre têm origem antiguíssima, forçando-nos a retornar ao berço da filosofia. Evidentemente, nos tempos atuais, marcados pela proteção constitucional, o controle desse voto duplo tornou-se estritamente jurídico não sujeito a influência de seres divinos.

Por isso, há manifestação de autores respeitáveis no sentido de que a aplicação do chamado "voto de qualidade" (voto duplo), no âmbito de solução dos processos administrativos que tramitam no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ofenderia o princípio do juiz natural (Art. 5º, inciso XXXVII, da Constituição Federal). Isso porque essa atribuição, segundo o Regimento Interno do referido Tribunal Administrativo, restou centrada na figura do representante da Fazenda Nacional (sempre, um Auditor Fiscal da Receita Federal), o que poderia vulnerar a imparcialidade e a independência do julgador. Argumenta-se, também, que havendo empate no julgamento do caso, a decisão deveria ser resolvida em favor do contribuinte, com a aplicação do princípio in dubio contra fiscum (01).

Esse segundo argumento aparenta ser razoável quando a controvérsia envolve a definição sobre a pertinência, ou não, da aplicação da multa qualificada, por força no disposto no art. 112, II, do CTN. Quando o litígio vincula-se à exigência do tributo, temos dúvida sobre o acerto dessa solução excludente. Ela tem como pressuposto uma circunstância que não encontra base empírica na história do aludido Tribunal Administrativo, pois nem sempre o voto de qualidade resultou contrário ao direito de defesa do contribuinte. Há vários julgamentos favoráveis aos contribuintes definidos pelo voto de qualidade.

É certo que nos tempos mais recentes se observa uma espécie de inclinação em favor da Fazenda Pública, sem que as causas dessa propensão sejam conhecidas. Pode ter origem num eventual desequilíbrio na formação das turmas, que às vezes ocorre nos órgãos colegiados. A causa mais evidente, entretanto, corresponde à prevalência da visão calcada no novo direito constitucional, que leva à ideia do realismo jurídico, em detrimento do formalismo puro, que no passado teve papel importante na solução dos grandes litígios tributários, em especial nas matérias que envolviam o planejamento tributário.

Sem embargo, não se pode olvidar que, embora nessa função devam ser observados quase todos os princípios aplicáveis ao processo judicial, o julgamento administrativo constitui um instrumento de controle interno da legalidade do ato de lançamento por uma condição que lhe é externa: no nosso país, diferentemente da França, por exemplo, não há um efetivo contencioso administrativo, pela nossa escolha em favor da unidade jurisdicional, que impede que qualquer matéria seja afastada da apreciação pelo Poder Judiciário, inclusive as apreciadas no âmbito dos Tribunais Administrativos, quando desfavoráveis aos contribuintes; a Fazenda Pública, contudo, não tem essa faculdade, devendo respeitar as decisões definitivas proferidas pelo CARF, o que não merece nenhuma censura porque não teria sentido prever o controle interno de legalidade e não haver acatamento às decisões do Órgão encarregado desse controle.

Seja como for, algum critério de desempate precisa existir, pois a solução jurídica deve ser conclusiva. O impasse não pode prevalecer. Ora, se o contribuinte tem a oportunidade de rediscutir a matéria no âmbito do Poder Judiciário, que não fica vinculado ao resultado do julgamento administrativo, a centralização do voto de qualidade na figura do representante da Fazenda Nacional não merece as críticas que lhe são lançadas. É um critério. Seria mais equilibrado se a presidência das Turmas - que detém a prerrogativa do voto de qualidade - fosse distribuída entre os conselheiros da Fazenda e os indicados pelos órgãos de classe, que foi a solução encontrada na composição das presidências de Turmas no Tribunal de Imposto e Taxas do Estado de São Paulo.

Tudo sopesado, conclui-se que, no seu sentido técnico, o critério de desempate centrado no voto de qualidade, ainda que na prerrogativa do representante da Fazenda, não merece as críticas recebidas. Entretanto, há objeções fundadas na forma que esse instituto tem sido utilizado, principalmente pela ausência da sua motivação, como será demonstrado nos tópicos subsequentes.

2 - O princípio da motivação como corolário do princípio do devido processo legal

Diz o mestre Sérgio Nojiri (02) que o art. 93, IX, da Constituição Federal, que prevê expressamente o dever de fundamentar as decisões judiciais, não constitui uma exceção, devendo ser interpretado, particularmente, em relação às leis que lhe são correlatas, e, genericamente, com todas as demais normas restantes inseridas no ordenamento normativo.

No âmbito do processo administrativo federal encontra-se o princípio da motivação expressamente estabelecido, como regra geral, no art. 2º, VII, da Lei nº 9.784/99, ao se prever a obrigatoriedade da "indicação dos pressupostos de fato e direito que determinarem a decisão". Ratificando esse comando, o art. 50 do citado diploma legal, de forma direta, indica o rol dos atos que devem ser, necessariamente, motivados. O § 1º desse artigo dispõe que "a motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato".

A leitura atenta do citado art. 50 demonstra que, para esse fim, não há nenhuma diferenciação entre atos vinculados ou discricionários. Todos os atos que se encaixam nas situações dos incisos do referido artigo, sejam vinculados ou discricionários, devem compulsoriamente ser motivados. A amplitude e o imenso alcance desse artigo sobre os atos administrativos não deixa nenhum resquício de incerteza ou de dúvida: a regra ampla e geral é a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos

Nem poderia ser diferente, uma vez que a motivação permite o controle da legalidade das decisões proferidas pelos seus destinatários, por intermédio da verificação dos fundamentos externados para justificar o ato praticado.

Observa Sérgio Nojiri (03) que a motivação, na sua função endoprocessual, deve ser encarada sob mais de um aspecto. Um deles é o de convencer as partes do processo (principalmente a que sucumbiu) de que o juiz [o julgador, acrescentamos] apreciou a causa adequadamente. A fundamentação, nesse particular, demonstra quais as razões levaram o magistrado [o julgador] a tomar esta ou aquela decisão.

A fundamentação ou a motivação da decisão, não é demais repetir, é uma exigência do devido processo legal, pois esse princípio tem como pressuposto a legalidade, que não seria observada nas decisões proferidas sem as devidas justificativas.

Ora, basta um rápido exame nos Acórdãos originários dos julgamentos do CARF, com solução da lide pelo voto de qualidade, para perceber que neles não há um sinal sequer da fundamentação do voto de desempate. Consta apenas o registro de que a decisão foi proferida por voto de qualidade. A título de exemplo, veja-se o seguinte precedente:

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10730.003110/200555. Recurso nº 256.694 Especial do Procurador. Acórdão nº 9202002.382 - 2ª Turma
Sessão de 06 de novembro de 2012
Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS LTDA
(...)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2004
REMESSA DE JUROS. CRÉDITOS INTERNACIONAIS. PRAZO MÍNIMO MÉDIO PARA AMORTIZAÇÃO DE 96 MESES DESCUMPRIDO. ALÍQUOTA 25%. SIMULAÇÃO.
O que se discute no presente caso é incidência ou não, no caso concreto, de uma norma, excepcional, o art. 1º, IX da Lei nº 9.481, de 1997, que reduz a zero a alíquota aplicável na apuração do imposto devido, sujeito à retenção na fonte, no caso de remessa de juros e outros encargos financeiros relacionados a títulos de crédito internacionais colocados no exterior, desde que o seu prazo médio de amortização seja superior a 96 meses.
Para adquirir os títulos internacionais de longo prazo, a subsidiária integral do Contribuinte Recorrido se comprometeu no exterior, no curto prazo, através de empréstimo junto a bancos internacionais.
O êxito dessa operação, evidentemente, dependia da possibilidade de sucessivas rolagens dos empréstimos captados no exterior, até o resgate dos títulos de emissão da controladora, quando, então, aqueles poderiam, enfim, ser liquidados definitivamente.
As remessas de recursos ao exterior, a título contratos de mútuo entre a Recorrida e a sua subsidiária integral, a CERJ Overseas, se destinaram à quitação dos empréstimos contraídos por esta e repassados para a ora Recorrida, representando, de fato, o retorno de parte dos recursos captados no exterior antes do prazo de 96 meses.
Para adquirir os títulos internacionais de longo prazo, a subsidiária integral do Contribuinte Recorrido comprometeu-se no exterior, no curto prazo, através de empréstimo junto a bancos internacionais. Entretanto, em virtude das ditas modificações drásticas no cenário financeiro internacional, provocadas pela crise cambial, a reestruturação da divida CERJ Overseas não se deu pela captação de recursos no exterior, mas, em grande parte, pela captação de recursos no mercado interno. Os recursos enviados para a subsidiária se destinavam, portanto, à devolução de recursos captados pela Recorrida por intermédio de sua subsidiária, no mercado externo. Isto é, os recursos captados de instituição financeira internacional por intermédio de sua subsidiária passaram a fazer o caminho de volta.
A alíquota aplicável no presente caso é a de 25%, por aplicação do disposto no art. 8º da Lei nº 9.779, de 1999.
O ato realizado pela Recorrida, qual seja, o mútuo, serviu na realidade, para disfarçar sua real intenção de amortizar os empréstimos contraídos, fugindo de ter que recolher IRRF sobre os juros remetidos ao exterior, mascarando um empréstimo que, em verdade, foi amortizado em prazo inferior a 96 meses, simulando que o mesmo só teve o principal pago após 10 anos. Em verdade, a Recorrida valeu-se de um ato simulado, (mútuo), para ocultar outro (amortização de empréstimo).
Recurso especial conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Susy Gomes Hoffmann.
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
Elias Sampaio Freire - Relator

Nesse caso, o recurso especial foi interposto pela Fazenda Nacional; no mérito, deu-se provimento ao recurso pelo voto de qualidade. A leitura do Acórdão permite conhecer apenas as razões levantadas pelo Relator: não constam do Acórdão as justificativas do voto de qualidade que, no final, resolveu o litígio.

Isso ocorre em todos os julgados resolvidos pelo voto de desempate no CARF. Constatada essa realidade, a pergunta central é a seguinte: quais as razões que levam a Presidência da Turma a acolher e decretar vencedora uma tese em lugar da outra, diante do empate na votação ordinária? Essa escolha precisa ser justificada? Essa justificação é condição de validade das decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por representar a fase final do julgamento?

Todas essas indagações radicam em torno das dúvidas sobre a natureza e os elementos típicos do voto de qualidade nos julgamentos administrativos, em especial no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Essas questões serão enfrentadas no tópico subsequente.

3 - Voto de qualidade, como instrumento síntese das teses opostas, exige expressa fundamentação mediadora

Nesse ponto, a primeira dificuldade reside na definição da natureza do voto de qualidade. Diz-se que o referido voto adotado no âmbito da solução dos processos administrativos que tramitam no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seria um "mero voto duplo". Nessa visão, prevalece a ideia de dois votos, o ordinário e o preponderante. Poder-se-ia, também, dizer que o voto de qualidade é cumulado ao voto normal.

Na realidade, o Presidente vota duas vezes, a primeira como integrante da Turma, na condição de Conselheiro regular, e a segunda vez na posição de Presidente da aludida Câmara. São manifestações de natureza distinta: a primeira na condição de Conselheiro, em igualdade de condições com os demais integrantes da Turma, e a segunda na condição de Presidente e representante da Instituição. São, realmente, dois votos e com motivações distintas, o primeiro como voto ordinário, quando se acolhe a posição adotada pelo Relator, e o segundo como voto mediador que deve conter a síntese das razões levantadas pelas correntes opostas que determinaram o empate no julgamento.

Essas conclusões encontram chancela no julgamento que envolveu o voto de qualidade no âmbito do CADE, que foi objeto de análise no RESP nº 966.930, relatado pela ilustre Ministra Eliana Calmon. Desse importante Aresto, cabe destacar os seguintes excertos do voto condutor, que foi homologado pelos demais Ministros:

Cuida-se de recurso especial interposto pela VALE DO RIO DOCE, cujo tema central é o exame da decisão administrativa proferida pelo Plenário do CADE, a qual contou com o voto de qualidade da Presidente da autarquia, que votou como membro do Conselho e também como Presidente do órgão, proferindo voto de desempate. (destaque acrescido)
Vejamos. A Lei 8.884/94, ao transformar o Conselho Administrativo de Defesa Econômicas - CADE, em autarquia, dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, e estabeleceu no art. 8º competir ao Presidente do CADE "presidir com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário", deixando claro que o presidente poderia votar e também desempatar. Daí a menção ao voto de qualidade que nada mais é do que o voto de desempate.

No rigor do Aresto destacado, vê-se que o voto de qualidade, no âmbito do CADE, foi considerado um segundo voto proferido pela Presidência da aludida Autarquia na condição de representante desse Órgão. Nas palavras da ilustre Ministra, o Presidente votou e desempatou. Votou duas vezes.

Voltando à situação no CARF, o artigo 54 do seu Regimento Interno assim trata do voto de qualidade:

"Art. 54. As turmas ordinárias e especiais só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade".

Ora, quando o Regimento diz que cabe ao Presidente, além do voto ordinário, o de qualidade significa que ele proferirá dois votos qualificados diferentemente no Regimento: o primeiro como voto ordinário e o segundo como voto de qualidade. Claramente, são votos distintos e com força igualmente distinta, pois, se não for assim, a regra fixada seria inútil. E o segundo voto, que representa a decisão da Instituição, à evidência, precisa ser motivado e não apenas anunciado no resultado do julgamento, como tem sido a prática adotada no CARF.

Vê-se, portanto, que o Regimento interno do CARF segue a linha da solução alcançada pelo STJ ao, expressamente, prever que o Presidente da Turma profere dois votos, o primeiro - voto ordinário - na condição de Conselheiro e o segundo - voto de qualidade - na condição institucional de representante do Órgão.

Ora, quando profere o voto ordinário, o Presidente se coloca na mesma condição dos demais Conselheiros, podendo simplesmente acompanhar ou subscrever as razões levantadas pelo Relator. Nesse momento, seu voto pode formar a maioria ou levar ao empate. Entretanto, quando profere o segundo voto - o voto de qualidade -, o litígio é solucionado ou resolvido. Como pontuou o Ministro João Otávio de Noronha no voto vista que integra o RESP nº 966.930:

"Sem o voto de qualidade, o julgamento teria de ser renovado. E, se a opção fosse pela renovação, então o voto de qualidade poderia ser tido como complemente inútil, e a letra da lei conteria uma previsão inútil".

Um aspecto, contudo, deve ficar bem marcado: o voto de qualidade, como elemento integrante do ato decisório, precisa ser motivado ou justificado. Simplesmente dizer que o litígio foi resolvido pelo voto de qualidade, à evidência, não constitui a efetiva motivação. Essa garantia constitucional tem contorno e conteúdo precisos, centrados na indicação

"no itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois, se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o magistrado desorientou" (04).

Essa diretriz não é observada nos julgamentos do CARF: sabe-se que o litígio foi resolvido pelo voto de qualidade pela sua indicação no resultado do julgamento. A sensação de quem participa desses julgamentos, para dizer o mínimo, é de espanto, pois, dificilmente, há justificativa, ainda que oral, das razões que justificam o voto de desempate. Na realidade, não havendo a devida justificação do voto de qualidade, o julgamento termina sem que o interessado saiba das razões que resolveram o litígio, pois fica conhecendo apenas o voto do Relator que traduz a visão de uma parte dos integrantes da Turma - no caso, a corrente vencedora.

Poder-se-ia objetar, alegando que nos julgamentos da Câmara Superior de Recursos Fiscais a motivação do voto de qualidade revela-se dispensável, pois não há espaço para outro recurso administrativo. No partilhar, essas são as sábias e ponderadas observações do mestre Barbosa Moreira (05):

Não é a circunstância de estar emitindo a última palavra acerca de determinado litígio que exime o órgão judicial de justificar-se. Muito ao contrário, é nesse instante que a necessidade de justificação se faz particularmente aguda: o pronunciamento final, exatamente porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve representar) a expressão máxima da garantia, precisa, mais do que qualquer outro, mostrar-se apto a corresponder à função delicadíssima que lhe toca. Não é admissível que a garantia se esvazie, se despoje de eficácia, no momento culminante do processo mediante o qual é chamada a atuar.

Finalmente, ainda nesse ponto, aproposita-se, por conta da inegável autoridade do autor citado, transcrever o magistério do saudoso Miguel Reale (06):

Motivar não significa um ato superior de opção, de per si válido, entre o que foi alegado pelo autor e contestado pelo réu, como simples adesão a este e não àquele, num soberano ato de vontade que é ao mesmo tempo regula sui. Motivar significa antes a enunciação dos fundamentos em que se baseia a decisão, constituindo, desse modo, um ato transpessoal que emerge do vivo cotejo das questões de voto e de direito.

Ora, incorrem no erro apontado pelo ilustre jurisconsulto os Presidentes de Turma do CARF, em especial a Presidência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por representar a ultima possibilidade de exame, quando averbam que a controvérsia foi resolvida pelo voto de qualidade sem indicar as justificativas desse voto especial.

Com base em tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o voto de qualidade contém razões próprias, que deve traduzir a ponderação entre as justificativas que determinaram a prevalência da tese vencedora e a superação da tese vencida. Essa moderação é necessária porque esse voto representa a posição da Instituição, que se exterioriza pelo voto especial proferido pelo seu Presidente.

Trata-se de um voto médio que deve ser composto com a ponderação entre as posições divergentes e a exteriorização da situação efetivamente observada no julgamento. Sem esse voto médio, devidamente fundamentado, o Acórdão publicado não revelará a posição adotada pelo Órgão Julgador, pois fica conhecida apenas a posição da corrente vencedora e mantida no anonimato as razões da corrente vencida, cuja superação só pode ser determinada pelo voto síntese do representante da Turma.

3.1 - Das consequências da falta de fundamentação do voto de qualidade

A última questão que exige um esforço final vincula-se às consequências da falta de fundamentação do ato decisório. Seria um ato nulo ou anulável? A doutrina se divide nesse assunto. A primeira corrente sustenta que a sentença sem motivação é inexistente, pois se a Constituição prevê sua obrigatoriedade, a fundamentação torna-se um elemento estrutural necessário da decisão, sem o qual não pode ser reconhecido o exercício legítimo do poder jurisdicional. Acrescenta-se que a ausência de fundamentação impossibilita o controle externo do ato decisório.

Há autores que perfilam o entendimento de que a sentença sem fundamentação seria apenas anulável. Para esses, a anulabilidade seria sinônimo de invalidade, que precisaria ser declarada por outro ato decisório.

Aparentemente, a segunda corrente, além de traduzir mais adequadamente a realidade, aponta solução efetiva para solucionar a questão, ao predicar que a decisão viciada, que passou a integrar o ordenamento, deve ser expulsa por outra decisão.

Finalmente, cabe observar que a ausência da fundamentação, por representar vício capital do ato decisório, contamina de ilegalidade o correspondente Acórdão, o que abre a possibilidade da postulação da declaração de sua nulidade por via de Mandado de Segurança, que é a medida mais expedita no âmbito tributário.

Essas são as nossas breves reflexões sobre essa tormentosa questão. Esperamos que nosso esforço incentive o debate que tem a intenção de aperfeiçoar o nosso processo administrativo tributário.

Notas

(01) Andrade Fábio Martins. Artigo publicado na Revista Dialética, nº 215, com o título: Dúvida, Empate no Julgamento e Interpretação ao Contribuinte.

(02) O Dever de Fundamentar as Decisões Judiciais. Editora Revista dos Tribunais, p. 15.

(03) Obra citada, p. 30.

(04) Piero Calamandrei. Apud por Sérgio Nojiri. Obra citada, p.30.

(05) Apud por Sérgio Nojiri. Obra citada, pp 30/31.

(06) Apud por Sérgio Nojiri. Obra citada, p. 106.

 
Antonio Airton Ferreira*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Antonio Airton Ferreira.



- Publicado em 09/09/2013



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