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Jeferson Roberto Nonato 
Graduado pela EASP/FGV. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado com especialidade no sistema financeiro. Instrutor da ESAF. Consultor Tributário com especialidade no IRPJ.

Artigo - Federal - 2013/3347

Sucessão civil. Transmissão do direito de compensar perdas auferidas em aplicações financeiras de renda variável. Possibilidade
Jeferson Roberto Nonato*

Elaborado em 07/2013

São lançados neste texto argumentos que pretendem afirmar a possibilidade legal da transmissão, do direito de compensar perdas auferidas em renda variável, por titulares de carteira de ações e de outros valores mobiliários vinculados a investimentos no mercado bursátil. Cuida-se de matéria que não foi, até o presente momento, expressamente tratada por Lei, mas que se faz presente na vida real dos investidores pessoas físicas.

O tema foi abordado por contraste com a disciplina legal que versa sobre a compensação de prejuízos fiscais das pessoas jurídicas, tendo em vista um maior refinamento na apreensão de conceitos semelhantes na funcionalidade, mas diferentes em suas respectivas gêneses.

Compensação de prejuízos das pessoas jurídicas

Em Março de 2009, o Pleno do Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se manifestar sobre a natureza jurídica do Prejuízo Fiscal a Compensar das Pessoas Jurídicas, restando do julgado - RE nº 344.995-0/Paraná, as seguintes afirmações:

"O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido".

Na espécie ficou vencido o Ministro Marco Aurélio, sendo Relator do Acórdão o Ministro Eros Grau. Informe-se, também, que nesta mesma Corte Suprema, aguarda julgamento, sob o rito da repercussão geral, o RE nº 591.340/São Paulo, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, fato este a indicar que o mérito da questão ainda não está pacificado.

Entre outros questionamentos levados, por pessoas jurídicas, aos Tribunais Superiores está a indagação sobre a natureza jurídica dos prejuízos acumulados em exercícios anteriores, passíveis de atuarem como redutores das bases de cálculos do IRPJ e da CSLL em exercícios subsequentes. Entendem as pessoas jurídicas interpeladoras que a apuração de prejuízo fiscal, em certo período de apuração, e com base na legislação então vigente, seria fato jurídico suficiente para garantir futuras compensações, por se amoldar, o prejuízo fiscal, ao conceito de direito adquirido nos termos do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Todavia a tese foi rejeitada pela maioria dos julgadores sob o argumento central de que os fatos geradores do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido são disciplinados por leis ordinárias que podem ser alteradas, respeitados os limites e condições constitucionais outorgados, em relação a períodos de apuração passados, porque há independência temporal entre estas bases de cálculo; daí dizer-se que o prejuízo fiscal acumulado das pessoas jurídicas seria mera expectativa de direito e não direito adquirido.

Nota-se assim que o que está em jogo é o poder reformador do legislador ordinário no que concerne a estas disciplinas - IRPJ e CSLL.

A amplitude e extensão deste poder reformador é que deverá dizer se o prejuízo fiscal das pessoas jurídicas pode ter seu regime de compensação alterado, ou mesmo esvaziado, pelo Poder Tributante, sem ofensa às franquias constitucionais vigentes. E nesta seara alguém já disse:

"o legislador ordinário pode muito, mas não pode tudo".

De toda sorte, temos que este instituto legal denominado Prejuízo Fiscal a Compensar das Pessoas Jurídicas, resulta da interação de várias normas jurídicas tributárias, sendo o resultado final uma dimensão econômica especifica para fins de administração do IRPJ.

Os conteúdos econômicos, financeiros ou comerciais de cada ato ou fato, que contribuíram para a formação do prejuízo fiscal, importam na regra que autoriza ou desautoriza o cômputo na fórmula da apuração do prejuízo, e na classificação dos mesmos, em operacionais e não operacionais. Todavia não importam na análise do prejuízo fiscal, em si, e na disciplina de sua compensação. Por isso mesmo, a legislação do imposto de renda aponta disciplinas próprias para a compensação dos prejuízos fiscais das pessoas jurídicas, segundo a classificação eleita - RIR/99 artigos: 509, 510, 511, 512, 513 e 514- sem a menor vinculação com a origem individuada dos elementos formadores de tais rubricas, prejuízo operacional e prejuízo não operacional. Em singelas palavras: o prejuízo fiscal das pessoas jurídicas é o produto das normas tributárias enquanto as regras de compensação preconizam as formas de exaurimento jurídico deste produto.

Tudo corre no sentido de que o ente público somente participa dos resultados positivos da atividade empresarial, não tolerando os atos anormais de gestão, e, nem sequer, socializando prejuízos havidos nas aventuras empresariais. Esta atuação do Estado, frente às pessoas jurídicas, requer ajustes no resultado contábil empresarial, e são estes ajustes que fazem surgir o fenômeno do prejuízo fiscal, como instituto técnico-jurídico conexo, mas não autônomo, nas determinações das materialidades sujeitas às exações do IRPJ e da CSLL.

Isto posto, as regras de compensação dos Prejuízos Fiscais das Pessoas Jurídicas, acumulados em exercícios anteriores, não estão fora da esfera do poder reformador do legislador ordinário, desde que a nova técnica de tributação não ultrapasse as limitações constitucionais do poder de tributar.

Compensação de perdas das pessoas físicas

Em se tratando de Imposto de Renda das Pessoas Físicas, a atuação do ente tributante não é a mesma praticada em relação às pessoas jurídicas. O tributo, neste caso, é devido no período de apuração em que houver aquisição de renda, ou seja, aquisição de riqueza nova em relação ao patrimônio já formado do cidadão contribuinte.

É defeso ao legislador ordinário (inciso IV do art. 150 da CF) utilizar o tributo com efeito de confisco; neste sentido o parâmetro "patrimônio já formado do cidadão contribuinte" está fora da esfera do poder reformador do legislador ordinário, seja porque o direito de propriedade está assegurado constitucionalmente (CF art. 5º), seja porque a lei nova não pode prejudicar o ato jurídico perfeito (inciso XXXVI do art. 5º da CF).

Neste trabalho o que de perto nos interessa é a situação do investidor, pessoa física, no mercado bursátil, que eventualmente aufere prejuízo na alienação de valores mobiliários. Esta perda é que está por merecer uma análise mais cuidadosa de sua representação jurídica civil e tributária.

No Brasil a tributação dos rendimentos financeiros das pessoas físicas acontece de forma apartada dos demais rendimentos, sendo ainda classificados como rendimentos de renda fixa e rendimentos de renda variável. Em se tratando de renda variável (mercado bursátil), os períodos de apuração são mensais, sendo os doze resultados mensais informados na Declaração de Ajuste Anual em "Declaração Auxiliar" própria. Além desta "Declaração Auxiliar", os investidores pessoas físicas ainda estão obrigados (art. 24 da Lei nº 8.981/95) a informar na "Declaração Bens" os ativos existentes no início e no fim do ano calendário; entre estas informações de obrigatória declaração está o valor da perda acumulada em operações de renda variável, na abertura e no encerramento do ano calendário.

Sob o conceito de ganho líquido em renda variável (art. 40 da Lei nº 7.713 de 1988, com redação alterada pela Lei nº 7.751 de 1989) o legislador ordinário, desenhou a hipótese de incidência como sendo o "resultado positivo auferido nas operações ou contratos liquidados em cada mês, admitida a dedução dos custos e despesas efetivamente incorridos, necessários à realização das operações, e à compensação das perdas efetivas ocorridas no mesmo período". (sublinhamos)

Nota-se, assim, que a expressão grifada, "perdas efetivas", vem posta no sentido de certo procedimento técnico indispensável na apuração do fato imponível, eis que seria um contra senso falar-se em resultado positivo quando presentes, no conjunto de negócios inter-relacionados, perdas que superassem os ganhos. Trata-se de mera justaposição aritmética na quantificação da riqueza nova.

E continuou o legislador ordinário no desenho da hipótese de incidência assentando, categoricamente, no §3º do art. 40 da Lei nº 7.713 de 1988:

"§ 3º Se o contribuinte apurar resultado negativo no mês será admitida a sua apropriação nos meses subsequentes".

Esta vinculação legal não pode e não deve ser tomada como benefício fiscal ou como regra técnica de administração tributária. Em sua essência este resultado negativo difere, em sua gênese, do prejuízo fiscal acumulado das pessoas jurídicas. Enquanto o prejuízo fiscal surge dos ajustes necessários entre o patrimônio contábil e o fiscal das pessoas jurídicas, o resultado negativo em operações de renda variável tem natureza patrimonial. Cuida-se efetivamente de certo capital aplicado em operações financeiras de renda variável, que não pode ser confundido com renda consumida da pessoa física.

O investidor em renda variável tem por objetivo maximizar o capital aplicado nesta modalidade de investimento, e na gestão de sua carteira não é incomum a realização de negócios com prejuízo, seja para reduzir as perdas (stop loss), seja para realocar o capital em ativos mais rentáveis (long short). Seria ingênuo imaginar-se que o investidor em renda variável iria adquirir certo conjunto de ativos e permanecer inerte aguardando a valorização para realizar seus ganhos; na verdade os investidores em renda variável são verdadeiros "traders" que lançam mão de diversos instrumentos negociais para auferir os pretendidos ganhos. Assim o resultado negativo é um elemento próprio desta atividade da pessoa física; somente a cessação da atividade (por inexistência de ativos ou por desistência da modalidade de aplicação) pode transformar o resultado negativo em renda consumida.

Vejamos uma simplificação numérica dos fenômenos abordados:

1- Em 31 de dezembro de 2.011, o investidor pessoa física apontou em sua Declaração de Bens as seguintes informações:

  
CARTEIRA DE AÇÕES BOVESPA100.000,00
PERDAS EM RENDA VARIÁVEL40.000,00
PATRIMONIO TOTAL EM AÇÕES140.000,00

2. Em certo mês do ano calendário de 2.012, alienou integralmente sua carteira de ações e procedeu à apuração do ganho tributável em renda variável, com as seguintes ocorrências:

APURAÇÃO MENSAL DO GANHO EM RENDA VARIAVEL
Produto da Venda de Ações(+)150.024,5500
Custo de Aquisição(-)100.000,0000
Ganho Bruto(=)50.024,5500
Perda Compensável(-)40.000,0000
Ganho Liquido(=)10.024,5500
Corretagem(-)20,0000
ISS s/corretagem(-)1,0500
Emolumentos(-)3,5000
Ganho Líquido Tributável(=)10.000,0000

3. Ao realizar integralmente a carteira de ações o investidor recuperou os valores patrimoniais investidos nesta modalidade de aplicação financeira e ainda adquiriu riqueza nova, segundo a análise dos impactos patrimoniais abaixo discriminados:

MODIFICAÇÕES PATRIMONIAIS
Ingresso financeiro total150.024,55
Renda consumida em despesas24,55
Riqueza nova tributável10.000,00
Monetização do Investimento140.000,00
Diferença0,00

O próprio sistema disponibilizado pela Receita Federal do Brasil para preenchimento da Declaração de Rendimentos, no modelo completo, apura como Rendimentos Não Tributáveis, o valor das perdas compensadas que foram informadas na Declaração Auxiliar da Renda Variável, computando-os como recursos justificadores da evolução patrimonial. Apesar da impropriedade na nomenclatura, a RFB não deixa de reconhecer que tais valores estão fora do campo de incidência do IRPJ porque se tratam de valores oriundos de meros fatos permutativos: troca de um ativo fiscal diferido (assim denominado porque oponível contra o Fisco Federal) por recursos financeiros.

O leitor agora já pode perceber que se não houvesse a compensação das perdas havidas em períodos de apuração anteriores, haveria incidência indevida sobre o patrimônio já formado da pessoa física.

Há de se concluir, portanto, que a Perda em Renda Variável, apurada em conformidade com a legislação de regência, consubstancia-se em ato jurídico perfeito, cujos efeitos passam a integrar, de imediato, o patrimônio do investidor, titular da carteira de ativos, para o especial fim de aplicação da legislação tributária do imposto de renda. Como valor jurídico patrimonial, a perda compensável em renda variável nada mais é do que uma forma de recomposição patrimonial no tempo, não podendo assim ser alcançada pelo poder reformador do legislador ordinário, ex vi do disposto no §1º do art. 145 que faz clara distinção entre patrimônio e renda.

Ademais, ainda que se entenda que o legislador ordinário possa vedar a compensação de perdas havidas em períodos de apuração passados, esta alteração normativa somente poderá produzir efeitos quanto às perdas apuradas após a vigência da norma reformadora, pelas mesmas razões já expostas.

Sucessão familiar no direito de compensar

Partindo do pressuposto estabelecido de que o direito de compensar perdas auferidas em períodos anteriores insere-se no patrimônio do titular da carteira de valores mobiliários atrelados à renda variável, examina-se agora a possibilidade legal de que tal direito seja transmitido aos herdeiros necessários por sucessão civil.

De plano examinemos disposições de nosso Código Civil vigente, que dizem respeito à matéria:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.

Destaca-se no ponto que sobre a legítima (metade dos bens da herança) os herdeiros necessários têm a garantia legal da propriedade, podendo esta ser antecipada por doação do ascendente para descendente, ou de um cônjuge para outro (Doação a Título de Adiantamento da Legítima).

Evidentemente, o valor das perdas compensáveis em renda variável não tem existência jurídica autônoma, visto que se cuida de um direito a ser exercido por ocasião da apuração de valores tributáveis pelo imposto de renda da pessoa física em negócios jurídicos próprios da renda variável. Em outras palavras: trata-se de um valor que influenciará a determinação do valor devido em relações jurídicas futuras, desde que existam ativos objetos que possibilitem a continuidade da pratica do investimento em renda variável.

Neste sentido o Ativo Fiscal Diferido é valor acessório que segue o principal (princípio do accessio cedit principali), nos exatos termos do que consta do art. 92 de nosso Código Civil, verbis:

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Por isso, somente acontecerá a sucessão no direito de compensar perdas se houver a devida, e simultânea, transmissão dos direitos de propriedade dos ativos que irão propiciar a continuidade, pelo sucessor, da modalidade de investimento iniciada pelo sucedido.

Enfim estamos tratando de direitos reais de propriedade (CC art.1.225, inciso I) e não de direitos personalíssimos como acreditam alguns.

Imposto Estadual sobre a Doação

Resta ainda abordar a questão do ITCMD que incide sobre o valor da doação e da transmissão por morte.

O aparente dilema surge quanto à determinação da base de cálculo em situação exemplo de Doação por Adiantamento da Legítima.

Como já vimos tal doação obrigatoriamente alcançará os ativos em carteira, sendo que o valor do Ativo Fiscal Diferido (valor das perdas compensáveis em renda variável) seguirá a mesma sorte do principal.

Neste campo de incidência, passíveis de avaliação econômica são, exclusivamente, os ativos transmitidos, que devem ser avaliados pela cotação média dos valores mobiliários na Bolsa de Valores. Esta base de cálculo por si só já engloba o Ativo Fiscal Diferido, por que este é tomado como acessório do bem principal, e, ainda, por se tratar de uma dimensão exclusivamente tributária em relação a outro ente tributante, não é passível de realização na vida civil do contribuinte do ITCMD.

Conclusão

"A latere" argumenta-se, em reforço do todo exposto, que não há, até a presente data, vedação legal expressa à transmissão do direito de compensar perdas de renda variável, auferida em períodos de apuração anteriores, por sucessão civil no âmbito do clã familiar.

Somente a Lei, em sentido formal e material, poderia obstar tal transmissão. Não se pode, neste caso, fazer uso da analogia com outras regras de compensação de prejuízos presentes no ordenamento jurídico do imposto de renda, mas atinentes às pessoas jurídicas.

 
Jeferson Roberto Nonato*

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- Publicado em 19/07/2013



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