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Luana Machado Caetano 
Advogada. Sócia da Caetano Borlini Caser Advogados.

Artigo - Federal - 2013/3324

Atividades de natureza intelectual versus atividade contábil: Uma análise comparativa e o direito à isonomia
Luana Machado Caetano*

1 - Considerações Iniciais

A importância dos pequenos empreendimentos no País, apesar de todas as adversidades enfrentadas, foi reconhecida em período anterior à Constituição de 1988, através do Decreto nº 83.740, de 18 de julho de 1979, que instituiu o programa de desburocratização, destinado a dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração Pública Federal. Dentre as mudanças, destacam-se a redução da interferência do Governo na atividade do cidadão e do empresário, além do fortalecimento do sistema de livre empresa, favorecendo os pequenos e médios empreendimentos.

Não obstante as diversas iniciativas legislativas para desburocratizar, o excesso de encargos tributários, as constantes alterações legislativas, o aumento das obrigações acessórias e a rigidez das regras trabalhistas permanecem sendo alvo de manifestações constantes dos empreendedores brasileiros, principalmente aos que estão excluídos do SIMPLES NACIONAL.

O inconformismo dos empreendedores se embasa na falta de parâmetro para exclusão, visto a similaridade dos problemas enfrentados, consistentes em burocracia excessiva, alta carga tributária, dificuldade de acesso aos serviços financeiros, baixa competitividade e alta mortalidade. Com base nos princípios constitucionais da isonomia e capacidade contributiva, o direito de inclusão ao sistema simplificado a todas às atividades de natureza intelectual se perfaz.

Denota-se o privilégio concedido, em desrespeito à isonomia, quando se compara as atividades de natureza contábil com as demais atividades de natureza intelectual. Tal comparativo se torna imprescindível, visto que apenas aquelas obtiveram o direito à adesão ao Sistema Simplificado de Tributação, previsto pela Lei Complementar nº 123/2006, por meio da Lei Complementar nº 128/2008 que a alterou.

O questionamento versa justamente a respeito do benefício destinado a uns em detrimento de outros, que possuem as mesmas características jurídicas. Será que os interesses de alguns setores da economia podem sobrepor a Constituição Federal?

Ao tentar entender o motivo da exclusão, visualizou-se grande afronta aos princípios da isonomia e capacidade contributiva, ambos previstos na Carta Magna, ante a ausência de parâmetros legais para que determinados setores da economia sejam privilegiados, a exemplo da LC nº 128/2008, ao conceder aos escritórios contábeis, os benefícios do Simples Nacional.

2 - Novas tendências do mercado de trabalho: Prestação de serviços de natureza intelectual por pessoas jurídicas

As novas regras de mercado, que demandam serviços cada vez mais especializados, estão obrigando os profissionais a se organizarem por meio de pessoas jurídicas para exercer suas atividades, e assim, atender com melhores condições seus clientes (01).

Na verdade, tornou-se prática bastante difundida no mercado nas últimas décadas. E o motivo é simples: se comparado ao tradicional modelo de prestação de serviços sob o regime empregatício, além de ser mais econômico do ponto de vista tributário, tal forma de organização permite aos profissionais atender um número maior de clientes (02).

No que pertine às questões fiscais e previdenciárias, desde a publicação da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, as pessoas jurídicas que prestam serviços intelectuais se sujeitam à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Verifica-se que as obrigações são inúmeras, considerando-se ainda a elevada tributação. Nesse ínterim, tomando-se a tributação pelo lucro presumido, a presunção do lucro corresponde a 32% (03) da receita bruta da atividade, no trimestre. E sobre o valor encontrado, aplica-se 15% de IR devido, e se for o caso, o adicional de 10%, além de incidir PIS, COFINS, CSLL, INSS e ISS.

Entretanto, não há nenhum contraponto, que contrabalance todas as exigências, que extrapolam o alto encargo tributário.

Não há justificativa plausível, que enseja a exclusão das atividades de natureza intelectual ao SIMPLES NACIONAL, com exceção dos serviços de natureza contábil. Obviamente que os problemas afetos ao início da atividade profissional estão relacionados a todos os empreendedores, independente da atividade exercida.

Rotular que o simples fato do empreendedor exercer uma atividade de natureza intelectual, traduz condições econômicas para suportar altos encargos é um grande equívoco que vem perdurando a longo tempo, sendo extremamente injusto.

Fomenta-se o debate quando se constata a semelhança entre as características que revestem as atividades de natureza intelectual, e a justificativa para mantê-las excluídas do Simples Nacional, com exceção das atividades contábeis, em manifesta afronta à Constituição Federal, com base nos princípios da capacidade contributiva e igualdade.

3 - Do direito constitucional das atividades de natureza intelectual ao tratamento diferenciado

O direito ao tratamento diferenciado merece ser estendido às atividades de natureza intelectual, a partir da Lei Complementar nº 128/08, que concedeu os benefícios aos profissionais da área contábil.

Antes da alteração da Lei Complementar nº 123/06, ainda na vigência da Lei nº 9.317/96, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1643, interposta pela Confederação Nacional dos Profissionais Liberais, na qual o relator da ação, ministro Maurício Corrêa, entendeu que a norma não ofende o princípio constitucional da isonomia tributária (artigo 150, inciso II), porque o objetivo da lei ao dar incentivos às microempresas, que são responsáveis pela criação de empregos, é protegê-las no mercado das grandes empresas. As sociedades de profissionais liberais, segundo o ministro, não são equiparáveis às microempresas e nem são atingidas por abuso econômico de grandes empresas. O relator argumentou que conceder o benefício fiscal do simples aos profissionais liberais seria dar-lhes um privilégio não previsto pela Constituição.

Ressalte-se que houve divergência do voto pelos ministros Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, ao afirmarem que a restrição imposta pelo dispositivo é uma discriminação em razão da ocupação profissional, já que a norma geral diz que qualquer pessoa jurídica com renda inferior a R$ 120 mil anuais poderia optar pelo SIMPLES, mediante a violação ao artigo 150, inciso II, da Carta Magna, que proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. No entanto, perpetuou o voto do relator.

Mas na medida em que a Lei nº 9.317/96, foi revogada pela LC nº 123/06, e esta alterada pela LC nº 128/08, tem-se uma brecha inquestionável, que permite a inclusão de toda e qualquer atividade de natureza intelectual no Simples Nacional.

3.1 - Isonomia e ausência do fator de discriminação

O direito constitucional à inclusão no regime simplificado se satisfaz, com fundamento no princípio da isonomia, previsto na Constituição Federal, em seus arts. 5º, caput (todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza) e 150, inciso II, que dispõe sobre a igualdade tributária.

Segundo James Marins (04), o princípio da observância de tratamento diferenciado e favorecido não é norma isolada do contexto constitucional e, evidentemente, deve ter sua inteligência extraída do conjunto de valores gerais e deve ser explicitado à luz da isonomia, sobre princípio vetor de todos os outros. Celso Antônio Bandeira de Mello (05) aduz que o preceito magno da igualdade é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.

O renomado doutrinador Celso Antônio assevera ainda, no que pertine aos critérios para identificação do desrespeito à isonomia:

(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correção ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer, se guarda ou não harmonia com eles (06).

Kiyoshi Harada defende a inconstitucionalidade do art. 17, inciso XI da Lei Complementar nº 123/2006, que prevê a exclusão de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, pelos seguintes fundamentos:

O legislador vedou a opção pelo SIMPLES Nacional exatamente as sociedades organizadas para o exercício de atividades intelectuais que deveriam estar merecendo incentivos do Estado. Tamanha discricionariedade afronta, não só, o princípio da razoabilidade, um limite imposto à ação do próprio legislador, como também, o dispositivo no art. 179 da CF:
"Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de Lei".
Ora, se a lei já definiu as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte mediante emprego de um critério objetivo - receita bruta anual - aplica-se, ipso fato, em relação a elas o regime diferenciado. O preceito constitucional sob exame não deixou margem de discrição ao legislador infraconstitucional para vedar a fruição do regime diferenciado em função da atividade exercida pela sociedade que se enquadre no conceito de Microempresa ou de Empresa de Pequeno Porte, mesmo porque essa discriminação ofenderia o princípio da isonomia (07).

O desrespeito à isonomia e a flagrante inconstitucionalidade ficam mais evidentes, na medida em que novos projetos de lei surgem para inclusão de outras atividades de natureza intelectual, como a PLC nº 90/2010, que prevê a inclusão no Simples Nacional dos prestadores de serviços de engenharia e arquitetura, ou melhor:

Da COMISSÃO DE ASSUNTOS ECONÔMICOS, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 90, de 2010 - Complementar, do Senador Fernando Collor, que altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para incluir os escritórios de engenharia e arquitetura entre os beneficiários do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
O autor justifica a proposta com a necessidade de estimular e valorizar a profissão dos engenheiros e arquitetos, sobretudo nessa fase de intenso crescimento econômico em que se nota deficiência no respectivo mercado profissional. Argumenta, também, com a coerência, uma vez que a lei já permite o enquadramento, no Simples Nacional, das atividades ligadas à construção de imóveis e obras de engenharia em geral e à execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores.
(...)
No mérito, não há como deixar de concordar com os argumentos apresentados pelo ilustre autor. As profissões carecem de estímulos e de valorização. Bastou o País ingressar em fase de crescimento um pouco mais acelerado para que aflorasse a deficiência de mão-de-obra qualificada no setor de engenharia e arquitetura, não obstante a formação, pelas universidades brasileiras, de cerca de vinte mil novos profissionais a cada ano (08).

A ausência de aplicação da igualdade faz com que a legislação seja constantemente alterada, de forma que cada atividade, na medida de sua força política e capacidade de organização, consiga a inclusão no sistema tributário simplificado.

O número de projetos de lei para a inclusão de diversas atividades, e os fundamentos utilizados que permeiam a necessidade de incentivos destinados a cada setor da economia, demonstram que as dificuldades enfrentadas por tais empreendimentos e empreendedores são similares, o que lhes obriga a buscar, a partir de um lastro constitucional, condições mais propícias para exercício da atividade profissional.

3.2 - Projeto de alteração da legislação

A ausência de plausibilidade na exclusão de atividades de natureza intelectual do Simples Nacional desencadeou no Projeto de Lei do Senado (PLS), nº 467/2008, da Senadora Ideli Savatti.

A PLS nº 467/2008 garante o acesso de novas atividades de prestação de serviços, ao regime tributário Simples Nacional, como: advocacia, engenharia e arquitetura, jornalismo, publicidade, médicos, odontólogos, psicólogos, psicanalistas, terapeutas ocupacionais e nutricionistas.

Segundo o Senador e relator Antônio Carlos Junior a legislação do Simples Nacional veda acesso às micro ou empresas de pequeno porte dedicadas a atividade "intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística e cultural, que constitua profissão regulamentada ou não", sendo essa interdição muito criticada pelas sociedades de profissionais liberais, reduzindo sensivelmente o número de empresas que podem se beneficiar do regime simplificado (Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para acrescentar outras atividades de prestação de serviços às já passíveis de opção pelo Simples Nacional) (09).

Assevera com propriedade o relator Antônio Carlos Junior, que o tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porto, conforme Constituição Federal, não atribui distinção ao tipo de atividade exercida, bem como a respeito da inconstitucionalidade quanto ao impedimento de ingresso de qualquer segmento por conta do ramo de atividade.

Na mesma linha, a Senadora Ideli afirma, na justificação da proposta, que a única distinção aceitável deve guardar relação com o faturamento ou receita bruta, e não quanto à mera natureza da atividade profissional, observando também que as atividades contábeis, já contempladas pelo Simples Nacional, são tão intelectuais como a advocacia, a engenharia, a medicina, entre outras. Por isso, argumenta que "a inclusão de uma e a exclusão das demais viola a isonomia de forma estridente" (Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para acrescentar outras atividades de prestação de serviços às já passíveis de opção pelo Simples Nacional).

Na oportunidade, transcreve-se o relatório do PLS:

O Projeto, composto de quatro artigos, tenciona alterar o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). O art. 1º, mediante alterações do inciso XI do caput e do inciso XIX do § 1º e do acréscimo de novos incisos ao mesmo § 1º, todos do art. 17 da Lei Complementar (LCP) nº 123, de 14 de dezembro de 2006, autoriza a opção pelo regime simplificado às micro e pequenas empresas dedicadas às seguintes atividades:
1. administração ou locação de imóveis de terceiros;
2. medicina;
3. medicina veterinária;
4. odontologia;
5. psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, fonoaudiologia e de clínicas de nutrição;
6. fisioterapia;
7. advocacia;
8. serviços de comissária, de despachantes e de tradução;
9. arquitetura, engenharia, medição, testes, desenho e
agronomia;
10. corretagem de seguros;
11. representação comercial;
12. perícia, leilão e avaliação;
13. auditoria e consultoria;
14. jornalismo e publicidade.
O art. 2º do PLS altera o inciso V do § 5º do art. 18 da LCP nº 123, de 2006, para determinar que os novos segmentos de micro e pequenas empresas (MPEs) autorizados a ingressar no Simples Nacional sejam tributados pelo Anexo V da própria LCP.
O art. 3º fixa a vigência da lei em que se transformar o projeto para a data de sua publicação.
O art. 4º revoga o inciso XIII do art. 17 da LCP nº 123, de 2006, que atualmente veda o ingresso de micro e pequenas empresas dedicadas a atividades de consultoria no regime favorecido.
Na justificação, a autora considera anti-isonômico que apenas algumas atividades de natureza técnica, científica ou intelectual possam ingressar no Simples Nacional e defende que a renda bruta auferida seja o único fator de distinção entre elas.

O projeto encontra-se atualmente para exame final, em Plenário, antes de ser encaminhado à Câmara dos Deputados, para esperada aprovação. Além do PLS da Senadora Ideli, já existem outros em tramitação conjunta, que tratam justamente da inclusão de outras atividades no SIMPLES NACIONAL, ou melhor (10):

- PLS - Projeto de Lei do Senado 90 de 2010: Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para incluir os escritórios de engenharia e arquitetura entre os beneficiários do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

- PLS - Projeto de Lei do Senado 105 de 2011: Altera a Lei Complementar nº 123/2006 - Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte para incluir os serviços advocatícios, exercidos por micro e pequenas sociedades de advogados, entre aqueles que podem optar pelo regime de tributação do Simples Nacional.

- PLS - Projeto de Lei do Senado 344 de 2011: Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para possibilitar a opção pelo Simples Nacional das microempresas e empresas de pequeno porte que se dediquem ao agenciamento de notícias e assessoria de comunicação e para definir os serviços de comunicação passíveis de opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

- PLS - Projeto de Lei do Senado 136 de 2012: Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para permitir a inclusão de microempresas e empresas de pequeno porte produtoras de cerveja e de vinho no Simples Nacional.

Denota-se que se o critério utilizado fosse a receita bruta, não haveria a necessidade de tantos projetos de lei, que desencadeiam em diversas alterações legislativas, e consequente descumprimento à isonomia, ante a ausência de fator que enseje a discriminação, imperando a discricionariedade do legislador.

4 - Conclusão

A velocidade com que os pequenos negócios mudam e assumem novas características possui grande repercussão na economia do País, razão pela qual a própria Lei Complementar nº 123/2006 também já foi alterada pelas Leis Complementares nº 127/2007, 128/2008, 133/2009 e 139/2011.

A LC nº 123/2206 significa um grande avanço, sendo vastos os benefícios previstos pela legislação em comento, compreendendo desde desburocratização, sistema simplificado de tributação, acesso a mercados que cria condições favoráveis de participação nos processos licitatórios, simplificação das relações de trabalho, no que pertine a obrigações acessórias, fiscalização orientadora, incentivo ao associativismo, estímulo ao crédito e à capitalização, inovação, regras civis e empresariais, além do acesso à justiça, permitindo o ajuizamento de ações perante os Juizados Especiais, que representam forte redução de custos.

Portanto, a implementação da legislação para as pequenas empresas, não beneficiou apenas a iniciativa privada, mas também a Administração Pública, a partir do momento que houve a redução da informalidade, adicionada à redução de custos com fiscalização, direcionando as ações para os grandes contribuintes.

Denota-se que desde a sua implantação, a LC nº 123/2006 vem sofrendo mudanças significativas, para adequar-se às novas necessidades do mercado, e atender ao maior número de empreendedores.

Nesta esteira, verifica-se que apesar dos inúmeros avanços da legislação, a Lei Complementar nº 123/2006 acabou restringindo o acesso de pequenos empreendimentos, ao considerar outros fatores de enquadramento, além da receita bruta anual. E por outro lado, elasteceu os benefícios a um setor da economia, excluindo os demais que possuem a mesma roupagem jurídica.

Notas

(01) VALOR Econômico. Disponível em: <http://www.eireli.com/index.php/noticias/14-geral/70-as-sociedades-unipessoais-e-a-tributacao>. Acesso em: 18 jan. 2012.

(02) VALOR Econômico. Disponível em: <http://www.eireli.com/index.php/noticias/14-geral/70-as-sociedades-unipessoais-e-a-tributacao>. Acesso em: 18 jan. 2012.

(03) Lei nº 9.249/1995. Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (...)III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

(04) MARINS, James, BERTOLDI, Marcelo M. Simples Nacional: Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 206.

(05) DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 09.

(06) Ibid, p. 21/22

(07) HARADA, Kiyoshi. Simples nacional. Inconstitucionalidade da exclusão de profissionais liberais. SP, 13-8-2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em: 15 dez. 2011.

(08) BRASIL. Site do Senado. Parecer da Comissão de Assuntos Econômicos, acesso em 10 nov. 2011.

(09) BRASIL. PLS 467/98. Acesso em 09 jan. 2012.

(10) PLS 467, de 03 de dezembro de 2008 Altera a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para acrescentar outras atividades de prestação de serviços às já passíveis de opção pelo Simples Nacional. Brasília, 03 dez. 2008. Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=88569. Acesso em 2

 
Luana Machado Caetano*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luana Machado Caetano.



- Publicado em 16/05/2013



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