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Gustavo Vettorato 
Advogado militante em Cuiabá. Professor universitário. Especialista profissional em Direito Tributário (IBET). Especialista em Direito Tributário (UNIRONDON/CAEJ) e Direito Constitucional (IDP). Pós-Graduado em Economia Agroindustrial (UFMT). Attended in Private International Law (The Hague Academy of International Law). Pós-graduando do Doctorado en Derecho (UMSA/ARG).

Artigo - Federal - 2013/3306

A repercussão da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS sobre bens importados em face do Cálculo da COFINS/PIS sobre o faturamento
Gustavo Vettorato*

Elaborado em 03/2013

Neste mês de março, as discussões judiciais quanto a abrangência da base de cálculo das contribuições sociais, em especial quanto às contribuições do PIS/PASEP e COFINS, voltaram a esquentar em razão do julgamento do Recurso Extraordinário (RExt) nº 559937 pelo Supremo Tribunal Federal-STF favoravelmente ao contribuinte.

Inicialmente, as leis que instituíram as contribuições do PIS e da COFINS (Leis Complementares 07/1970 e 70/1991) estabeleceram como suas bases de cálculo o "faturamento" das empresas, entendido como receita originada da atividade econômica típica (venda de mercadorias ou prestação de serviços). O STF já havia consolidado esse o conceito recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF/1988), em seu art. 195, I. Mesmo assim, a União desde 1988, tem tentado emplacar a interpretação que o "faturamento" é o resultado de todas as entradas de valores nas empresas. Contudo, o Poder Judiciário sempre repeliu tal tese, mantendo a base de cálculo somente naquilo que seriam as entradas de valores oriundas da atividade, excluindo-se entradas de valores oriundos de aluguéis recebidos, juros bancários ou financeiros e outras operações que não fossem típicas da atividade econômica da empresa.

Tal posicionamento ficou claro e gerou uma declaração de inconstitucionalidade em algumas das alterações propostas pela Lei nº 9718/1998, sobre a base de cálculo, ordenando que a receita não pudesse tributar nada além do faturamento (típico) das empresas, a título de COFINS/PIS. Por meio de lei infraconstitucional, a União não poderia ter alterado o conceito de faturamento para incluir todas as entradas de valores na empresa (receita bruta), pois ao Fisco é vedado alterar conceitos e institutos do costume ou direito privado (civil e comercial) com fins de aumento de arrecadação (art. 110 do CTN - Recurso Extraordinário nº 390.840/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurêlio, DJU 15.08.2006)

Esse entendimento deu força à discussão de excluir o valor devido a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS da base de cálculo das duas contribuições, pois, apesar de ser parcela do valor final de venda de uma mercadoria, o ICMS não é faturamento, já que essa parcela não é recebida pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, mas sim por um ônus fiscal. Logo, não poderia ser incluído o valor do ICMS no conceito de faturamento, como pretende a União com o disposto no art. 3º, §2º, I, da Lei nº 9718/1998, ainda mais por ser o destinatário desses valores o próprio Estado. Em 2008, a matéria teve início de apreciação pelo STF (RExt nº 240785), inclusive com declaração de voto de seis Ministros de forma favorável ao pleito do contribuinte, porém sua apreciação está suspensa em detrimento da decisão liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, ajuizada em 2007, pela Advocacia Geral da União, capitaneada à época pelo hoje Ministro do STF José Antônio Dias Toffoli.

Contudo, em 20.03.2013, paralelamente ao julgamento acima, nos autos do Recurso Extraordinário nº 559937, o STF novamente manifestou-se pela inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS sobre a importação de bens, conforme pretendeu a União com a publicação da Lei nº 10.865/2004.

Nesse julgamento, um dos fatos mais interessantes, foi voto-vista do Ministro Toffoli, que, à época do início das discussões, ocupava o cargo de Advogado-Geral da União, responsável pelo ajuizamento da ADC nº 18. Ação essa que busca justamente a declaração de constitucionalidade do art. 3º, §2º, I, da Lei nº 9718/1998, e consequente manutenção da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS, que ainda aguarda julgamento. Entretanto, no seu voto-vista está claro que, em razão do disposto no art. 149, §2º, III, a, da Constituição Federal, nos casos de COFINS/PIS sobre a importação, as contribuições sociais poderão ter como base de cálculo sobre o valor aduaneiro, referindo-se apenas ao valor da transação calculado na forma prevista no art. 75, I, do Decreto nº 6.759/2009, e no artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994. A tentativa da União em incluir o valor do ICMS na base de cálculo das contribuições C e PIS, pela Lei Ordinária nº 10.865/2004, que não integra o conceito de valor aduaneiro, estaria extrapolando o autorizado pelo art. 149, §2º, III, a, da Constituição Federal. Logo, há nesse caso uma grave inconstitucionalidade, tornando indevida a cobrança das contribuições sobre o valor lançado de ICMS incidente sobre a importação de bens.

Dessa forma, ao que tudo indica, considerando que faturamento como colocado pelo próprio STF restringe-se ao valor recebido pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, que resulta no valor total de suas operações, há similaridade no raciocínio do julgamento recente (COFINS/PIS sobre importações) com aquele que ainda aguarda julgamento (COFINS/PIS sobre faturamento). Caso o STF mantenha o entendimento do recente julgado, acrescido com os votos já declarados no julgamento suspenso do RExt nº 240.785, a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS sofre de grandes chances de ser declarada inconstitucional. Assim, seria indevida a cobrança das contribuições sobre os valores lançados a título de ICMS nas operações internas, bem como o contribuinte teria direito à restitui-se.

Essa linha jurisprudencial trás margem inclusive para outras demandas que discutem a não inclusão do valor do Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na base de cálculo da COFINS/PIS.

Mesmo assim, há mais um perigo em vista para o contribuinte que pode impedir o exercício do direito de recuperar os valores de contribuições pagas indevidamente, por aquele cálculo inconstitucional. A União ainda discute os efeitos das decisões acima mencionadas, em especial na ADC nº 18, assim, caso o cálculo seja realmente declarado inconstitucional, com modulação de efeitos "ex nunc" (para frente), tal declaração somente teria eficácia para todos os contribuintes a partir de sua publicação, impossibilitando a restituição dos valores pagos anteriormente. Somente aos contribuintes que pediram a restituição antes da declaração é que teriam direito à restituição retroativa. Isso, por si só, já representa um grande alerta e estímulo do contribuinte buscar o Poder Judiciário para garantir o exercício de seus direitos de ressarcimento.

Portanto, está claro que o caldeirão judiciário irá esquentar no que tange a discussão se o ICMS está ou não incluso na base de cálculo da COFINS/PIS sobre o faturamento.

 
Gustavo Vettorato*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gustavo Vettorato.



- Publicado em 09/04/2013



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