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Guilherme Villela de Viana Bandeira 
Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, graduando em Filosofia na FFLCH/USP, Bacharel pela DireitoGV, onde se graduou com o Prêmio de "Primeiro Aluno da turma de 2007"

Artigo - Federal - 2011/3094

Responsabilidade interpretativa - Tecnologia e SPED superando o lançamento por homologação
Guilherme Villela de Viana Bandeira*

 
Artigo elaborado no NEF - Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas - DIREITO GV.

Introdução

No Brasil, confundimos direito tributário com contencioso em direito tributário. Em um recente relatório sobre o Poder Judiciário no país(1), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulgou que, no primeiro semestre de 2011, 8.280.556 novos processos foram recebidos e 7.489.721 foram julgados. Uma das conclusões deste estudo é que as execuções fiscais continuam sendo, segundo o próprio conselho, "o grande desafio para o Judiciário". Tendo em mentes esses dados, não é difícil saber por que a grande produção acadêmica neste assunto traz teses e argumentos que possam beneficiar, seja o fisco, seja o contribuinte, em alguma contenda jurídica. Raramente lemos ou estudamos algo que possa contribuir para que os próprios litígios não aconteçam, pois partimos do pressuposto de que eles já estão ocorrendo e que sempre hão de ocorrer. Somos, enfim, doutrinadores de berlinda, em que cada argumento é uma arma. Estamos sempre preparados para o ataque e para a defesa, sem antes nos perguntarmos por que estamos sempre guerreando: argumentamos e argumentamos, mas não compreendemos.

A pergunta que aqui se faz é esta: Por que esta guerra? Como ela nasce e se desenvolve? Quem se beneficia com ela? Para entendê-la, não podemos partir do pressuposto de que este é um fato inexorável e que devemos lidar com isso. É necessário investigar suas origens, dar um passo anterior para analisar o processo pelo qual se constitui a obrigação tributária que posteriormente será discutida.

Dentre as atuais obrigações do contribuinte no lançamento por homologação, podemos elencar: i) interpretar ele próprio a legislação tributária; ii) realizar o lançamento informando ao fisco seus dados e também sua interpretação da legislação, e finalmente iii) pagar os tributos. A maioria do contencioso que encontramos hoje diz respeito à primeira etapa deste processo. Isso nos leva a crer que o litígio se forme, não discutindo questões factuais, como poderíamos supor no caso de sonegação, onde se quer esconder as informações contábeis e fiscais, mas sim por divergências na interpretação das leis entre o fisco e o contribuinte.

Evidente que várias situações podem estar por trás do contencioso entre fisco e contribuinte: o contribuinte que dolosamente não quis pagar seus tributos; aquele que achou que os pagava corretamente, mas errou quando interpretou a legislação tributária; o que interpretou e pagou corretamente, mas o fisco posteriormente alterou a interpretação da legislação para que a arrecadação pudesse ser maior. O que há de mais perverso neste sistema é a dificuldade que encontramos para diferenciar estas três situações somente pelas letras frias dos autos de um processo. Tratamos todos como sendo o mesmo caso: contribuinte sonegador que não que pagar tributo, lutando contra o fisco em seu afã arrecadatório.

Mesmo que todos os dias lidemos contra a perversidade de um sistema como esse, podemos ter alguma margem de otimismo. Com a tecnologia de informação hoje disponível ao direito tributário, o fisco possui muitos recursos para identificar com precisão razoável em qual momento da escala produtiva há incongruências ou contradições nas informações prestadas. O exemplo mais evidente dessa evolução é o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), recentemente criado e tido como o mais nítido esforço para a redução das obrigações acessórias, embora incapaz, por si só, de reduzir a complexidade interpretativa do sistema.

O SPED trouxe ao fisco uma realidade que pouco antes era vista como fruto da fantasia digna de ficção científica. Algo somente possível de ser imaginado por Kubrick ou pelos irmãos Wachowski: a completa virtualização das informações necessárias para a tributação e a consequente extinção dos papéis. A transferência para o mundo virtual da rede produtiva, por meio da qual é possível comparar valores, checar dados e conferir informações distintas. Dessa forma, a digitalização dos livros contábeis e as notas fiscais eletrônicas acessíveis aos computadores do fisco a qualquer tempo impedem que haja descompasso entre a realidade virtual e a realidade física, já que o próprio direito passou a considerar a realidade virtual como representativa da própria realidade física. Por que, então, não vemos diminuir a quantidade de litígios? Talvez esta continuidade nos indique uma pista: as questões que não cansamos de discutir não dizem respeito às provas, mas sim à melhor interpretação do direito.

Ouvimos contribuintes reclamarem sempre do custo das obrigações acessórias, que envolvem a impressão de papéis, a compra de material e contratação de pessoas capazes de operar a nova tecnologia de informação para pagar os tributos. Entretanto, a obrigação acessória mais custosa é a de interpretar e manter-se atualizado em relação à legislação tributária. Em outras palavras, não nos entendemos sobre qual a lei vigente e o que ela no obriga ou permite. A grande parcela do contencioso no direito tributário é, na verdade, uma crise no próprio conceito de legalidade. É uma crise causada pelo próprio direito, e não pelo contribuinte sonegador ou pelo fisco faminto. Se com o SPED é possível pacificar o mundo dos fatos, agora já é tempo de encontrar uma forma de refletir essa pacificação também no mundo do direito.

Legalidade e o dever de interpretar

É comum associarmos o princípio da legalidade a um requisito formal importante: leis promulgadas pelo Parlamento que não contrariem a Constituição. Não é à toa que seja assim: o Congresso Nacional nos representa, e as leis por ele proferidas são leis que indiretamente nos autoimpomos. Nossa terrível experiência ditatorial nos mostrou o valor intrínseco nesta organização política que possibilita a autonomia de um povo, por meio do qual poder é exercido por ele e não por um líder ou por um partido único que somente age em seu nome.

Entretanto, é possível que esta relação entre o povo e seus representantes se rompa, por mais que continuemos com um regime legítimo e representativo. Em alguns casos, a complexidade da regulação jurídica, causada pela quantidade de normas infralegais, pode gerar um grande distanciamento entre o momento da promulgação da lei e sua posterior aplicação. Quando precisamos que alguém interprete a lei por nós, deixamos de ser autônomos (criador de nossas próprias normas) e passamos a ser heterônomos (quando alguém diz qual é a norma que irá nos aplicar). Devido à alta reprodutibilidade técnica, as leis tornaram-se incompreensíveis àqueles que a elas estão subordinados, tamanha quantidade e sutileza de matérias reguladas. Por exemplo, hoje não basta dizer que estudamos Direito Administrativo, contentando-nos com um manual geral sobre aqueles grandes e velhos conceitos como "a licitação", "o serviço público" ou "a empresa pública". Por não bastar para lidar com a complexidade atual, proliferam-se cursos sobre ramos específicos, como o direito da concorrência, direito energético, direito da telefonia, direito do petróleo, direito de águas e etc, todos antes tratados sob a grande rubrica do "direito administrativo".

Em direito tributário, assim como nessas outras áreas, é necessário ter sempre ao lado de si um técnico interpretando a legislação para nos dizer quanto devemos pagar ou como fazê-lo. Sob o mandamento "Conheça seu direito. É dever de todo cidadão conhecer seu direito", somos obrigados e, além disso, responsáveis pela nossa interpretação, que às vezes nem para o fisco é compreensível. Temos que nos adequar à norma, contratando profissionais - como advogados, empresas de consultoria, contadores, especialistas em informática - e nos vinculamos a esta interpretação, assumindo seu risco. Posteriormente, o Estado irá fiscalizar não só o dever de pagar os tributos, como também o dever de não ter errado em nossa interpretação. Temos o dever de pagar e dever de não errar. Embora sendo deveres diferentes, a consequência para seu descumprimento é a mesma: o pagamento de multa 150% sobre o valor devido.

Temos que recuperar a segurança jurídica necessária à legalidade. Evidente que não podemos escapar da complexidade na legislação, pois ela deve acompanhar a evolução e a diferenciação das matérias que surgem. Entramos em um modo de produção onde o novo desempenha um papel fundamental: novos produtos, novos tipos de insumos, novos tipos de operações econômicas. Enquanto este modo de produção existir, o direito continuará a acompanhar sua inerente complexidade, pois regula um mundo que não vemos, não sentimos diretamente, mas que, sem dúvida, existe. Entretanto, não podemos continuar a exigir do contribuinte que, além de entender e se atualizar em relação à legislação, se responsabilize pela sua própria interpretação.

O Estado de Direito exige que aqueles que editam uma norma - neste caso, o fisco - saibam qual é a melhor interpretação para aplicá-la no caso concreto. Ele não pode transferir essa responsabilidade para o contribuinte. Analogamente, seria como exigir que conheçamos a mais avançada informática para que possamos operar um novo computador. Afinal, não precisamos contratar experts para obedecer às leis de trânsito. Por que precisamos fazê-lo para obedecer às leis tributárias? Qual contribuinte não precisa constantemente contratar advogados e contadores para simplesmente se adequar ao direito tributário? Por que simplesmente o fisco não interpreta a leis que ele mesmo editou e nos informa quanto e como deveremos pagar?

Burocracia pública e burocracia privada: responsabilidade pela complexidade

Abandonando a dogmática litigiosa e voltando nossos olhos para a política administrativa e fiscal, podemos ver como a atribuição de responsabilidades interpretativas impacta a distribuição de burocracias públicas e privadas. Veja-se por exemplo impacto burocrático do lançamento por homologação. Homologação, neste caso, quer dizer: cada contribuinte deve constituir ele próprio sua pequena burocracia para manter-se atualizado e interpretar a legislação tributária. Posteriormente deve informar ao fisco sua interpretação da legislação e o valor que ele entender que deve ser pago. Cabe ao fisco posteriormente "homologar", isto é, analisar os documentos gerados pelo contribuinte e dizer se sua interpretação foi correta ou não, isentando-se de se comprometer com sua própria interpretação realizada a posteriori. O lançamento por homologação gera uma dispersão burocrática para todos os contribuintes e descentraliza a aplicação da lei tributária. Em movimento contrário às recentes mudanças no direito tributário, como ocorreu com o SPED, as informações são pulverizadas e dispersas, gerando mais insegurança jurídica e custos operacionais.

Como foi dito em outro trabalho, o direito tributário precisa se adaptar às novas tecnologias da informação(2). O lançamento por homologação foi necessário 1967, quando o fisco precisava descentralizar suas operações pois não tinha capacidade para gerir uma grande quantidade de informações. Por isso o lançamento " por homologação" era tão útil: os contribuintes eram eles próprios um longa manus da burocracia fiscal. Hoje em dia, com a atual quantidade de informações possíveis de serem processadas pelo fisco, não há razão burocrática para que o crédito tributário seja constituído parcialmente por quem deverá pagá-lo. O fisco já pode arcar sozinho com essa responsabilidade.

Para que haja uma verdadeira revolução no direito tributário precisamos devolver a complexidade da legislação tributária de volta para o fisco. Uma maneira possível de fazê-lo é utilizar o próprio SPED, não só o aumentando os poderes fiscalizatórios, como tem sido usado atualmente, mas para uma efetiva simplificação das obrigações acessórias.

Como as informações prestadas às Secretarias da Fazenda por meio SPED são enviadas antes da ocorrência do fato gerador, o fisco já possui toda a informação sobre a operação que será realizada. Além de simplesmente autorizar as notas fiscais eletrônicas, poderia ele também calcular o imposto a ser exigido. Ou seja, poderia ele próprio interpretar a legislação tributária e dizer ao contribuinte: partindo das informações que você me forneceu, você deverá pagar determinado valor. Se o contribuinte não concordar com o valor emitido pelo fisco ou se o contribuinte enviar as informações erradas, é evidente que o pagamento poderá ser questionado, seja em vias administrativas ou judiciais. Entretanto, como o próprio fisco se responsabiliza pela interpretação da legislação, não poderá questionar ele próprio posteriormente o valor já pago por erros na interpretação, como ocorre atualmente.

Conclusão

Com as medidas sugeridas neste trabalho, espera-se que o litígio só ocorra em casos excepcionais. Assim, o Poder Judiciário deixará de ser um degrau necessário para o pagamento dos tributos, fazendo as vezes do próprio fisco, quando era este que deveria interpretar a lei e aplicá-la. Temos que acabar com nossa "judiciariofília" e deixá-lo livre para quem realmente precisa da prestação jurisdicional.

Quando muitos dizem que precisamos de uma reforma tributária, em certa medida têm em mente algo assim: informo ao fisco o fato gerador e ele me dirá quanto devo. Quando pensamos na reforma, queremos justamente deixar de lado grandes doutrinadores e pareceristas técnicos para pagar o que devemos. Não queremos ser um joguete na batalha interpretativa de advogados, empresas de consultoria, Municípios, Estados e União, todos armados com palavras elegantes como "princípio da proporcionalidade", "capacidade contributiva", "segurança jurídica" e "Estado de Democrático de Direito", mas interessados somente na sua própria arrecadação.

Reformar o direito tributário é na verdade recuperar o direito tributário. Recuperá-lo da complexidade e daqueles que se beneficiam com ela. Se a tecnologia da informação pode ajudar no controle das informações dos contribuintes, também poderá ajudar para que a verdadeira reforma tributária ocorra.

Notas

(1) http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/15501:judiciario-recebe-82-milhoes-de-processos-no-primeiro-semestre-de-2 011.

(2) Sociedade informacional e sistema público de escrituração digital. Publicado no Fiscosoft em 05/09/2011. Ver http://www.flscosoft.com.br/a/5hdg/sociedade-informacional-e-sistema-publico-de-escrituracao-disital-guilherme-villela-de-viana-bandeira.

 
Guilherme Villela de Viana Bandeira*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Guilherme Villela de Viana Bandeira.



- Publicado em 26/10/2011



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