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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Estadual - 2011/0275

Inexigibilidade do ICMS nos serviços de transporte rodoviário interestadual de passageiros
Kiyoshi Harada*

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o serviço de transporte interestadual e intermunicipal passou a ser tributado pelo ICMS, conforme art. 155, II.

O ICMS, como se sabe, é caracterizado pelo princípio da não cumulatividade permitindo ao contribuinte compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado-membro ou Distrito Federal (§ 2º, I, do art. 155, da CF).

Além disso, em relação às operações ou prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado é de ser aplicada a alíquota interestadual (art. 155, § 2º, VII, alínea "a", da CF), cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (art. 155, § 2º, VIII, da CF).

Ocorre que a lei de regência nacional do ICMS, Lei Complementar nº 87/96, não atentou para a especificidade do transporte interestadual que se dá mediante aquisição de bilhete ao portador com pagamento do imposto na origem, com a aplicação da alíquota interna.

Essa lei complementar não possui densidade jurídica suficiente para permitir a implementação do princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS, pois não há como destacar o imposto no bilhete de passagem, nem de escriturá-lo no livro fiscal. Sendo o bilhete emitido ao portador, na eventualidade de o tomador do serviço for uma pessoa jurídica, contribuinte do ICMS, não haverá como se creditar do imposto pago, ferindo o princípio da não cumulatividade. Também, não haverá como aplicar a alíquota interestadual, porque o passageiro não pode ser considerado "consumidor final localizado em outro Estado" a que alude o Texto Constitucional, para efeito de aplicação da alíquota interestadual.

Daí a inexigibilidade do ICMS sobre os serviços de transporte interestadual por ausência de regulamentação dos preceitos constitucionais concernentes à não cumulatividade do imposto e à aplicação de alíquotas interestaduais.

Impetramos dois mandados de segurança sob o fundamento acima que resultaram na concessão da ordem em primeira e segunda instâncias (Ap. cível nº 2009.003187-7/AL, Rel. Des. Nelma Torres Padilha e Ap. cível nº 2007210142/SE, Rel. Des. Cezário Siqueira Neto).

No acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe foi instaurado o incidente de inconstitucionalidade para ser julgado pelo Plenário aplicando-se o art. 97 da CF.

Entendo, salvo melhor juízo, que não é o caso de instauração do incidente de inconstitucionalidade, pois não há lei ou ato normativo a ser considerado inconstitucional. O que existe é a impossibilidade jurídica de cobrança do ICMS por ausência de regulamentação que possibilite a implementação do princípio da não cumulatividade do ICMS e a aplicação da alíquota interestadual que integram a característica constitucional do imposto. Nessa hipótese não se vislumbra a aplicação da cláusula de reserva do Plenário podendo o órgão fracionário do Tribunal afastar a incidência do imposto.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 06/10/2011



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