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Daniel Cavalcante Silva 
Advogado e sócio do escritório Covac Sociedade de Advogados (São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília). Professor de Direito Tributário. Membro do Grupo de Pesquisa em Finanças Públicas no Estado Contemporâneo (GRUFIC). Membro Honorário da Associação Internacional dos Jovens Advogados (AIJA). MBA em Direito e Política Tributária e Mestre em Direito e Políticas Públicas.

Artigo - Federal - 2011/3043

Serviço público e tributação: Discussões sobre o conceito de serviço público e a sua remuneração
Daniel Cavalcante Silva*

1 - Introdução

A luta entre a tradição e a inovação, que é o princípio de desenvolvimento interno da cultura das sociedades históricas, só pode prosseguir através da vitória permanente da inovação.

A Sociedade do Espetáculo - Guy Debord

A diversificada realidade social de hoje e a tendência do direito de regulá-la integralmente fazem com que atos simples da vida cotidiana provoquem indagações mais inesperadas. Em se tratando da atuação do Estado, no cumprimento de suas funções constitucionais, singelas atividades diárias que implicam a utilização de serviços e bens públicos frequentemente ensejam perplexidades que a Ciência do Direito e a jurisprudência ainda não superaram.

Partindo-se do pressuposto de que "nenhum serviço público é verdadeiramente gratuito"(1) , é cediço que o gás encanado, a água potável, o esgotamento sanitário e a telefonia têm um determinado custo. Tais serviços também são obrigações do Estado, mas nem por isso deixam de demandar um trabalho árduo de quem os disponibiliza aos cidadãos em geral. São serviços que implicam grandes investimentos para que se respeitem os princípios constitucionais de universalidade de atendimento e de acesso, entre outros. Embora sejam de primeira necessidade, tais intervenções públicas comumente são onerosas até mesmo para o usuário. Aliás, a atuação gratuita do Estado parece se restringir cada dia mais, seja pela progressiva privatização dos serviços públicos ou por outros fatores exógenos. Por tal razão, de uma maneira ou de outra, a população paga diariamente pelo acesso aos bens e serviços públicos que necessita, seja no estacionamento rotativo, seja nas escolas particulares.

A par da problemática acima, emerge uma reflexão sobre o fato de que algumas exações no direito brasileiro demonstram, de forma clara, o poder quase ilimitado da Administração e seus colaboradores sobre a vida econômica dos cidadãos. É o caso da taxa e do preço público. A falta de limite acima ainda é agravada quando uma ação administrativa possa ser tratada de maneira tão radicalmente diferente em função unicamente da escolha do regime de financiamento da atividade feita pelo administrador público. Assim, por exemplo, o uso de vias públicas mediante pedágio poderia ser considerado taxa ou tarifa?

Pode-se inferir com isso que as dúvidas se encorparam e, inevitavelmente, se direcionam à vetusta e combalida distinção entre taxas (tributos, ex lege) e preços públicos (prestações negociais, ex voluntate) e ao real significado do que se entende por autonomia de vontade. Mesmo sendo reconhecidamente tradicional tal distinção, ela não parece capaz de fornecer uma resposta razoável para o problema da insegurança jurídica derivada da omissão do Estado-legislador ante a licenciosidade do Estado-administração no trato das questões fundamentais que os serviços públicos envolvem. Malgrado inútil para explicar a totalidade do fenômeno apresentado por semelhantes prestações, a vetusta definição acima permanece acatada, até porque a quase unanimidade da doutrina nela tem-se baseado para lidar com os diferentes regimes jurídicos que lhe subjazem.

Daí a gravidade e a necessidade de um estudo sobre a incredulidade dos que vêem nesta distinção um objeto de violação de garantias constitucionais. Nesse sentido, é importante analisar elementos que precedem essa discussão, quais sejam, o conceito de serviço público para fins tributários e suas consequências jurídicas, sobretudo em face da natureza da natureza jurídica da remuneração paga pelos usuários de serviços públicos, ou seja, é importante compreender a polêmica acerca da distinção entre taxas e tarifas, levando-se em consideração os elementos que precedem essa discussão.

Portanto, o objetivo deste artigo é justamente discutir a subversão do conceito de taxa e tarifa na remuneração pelos serviços públicos prestados, razão pela qual alguns questionamentos precedentes são inevitáveis, tais como: será que o sistema constitucional tributário se vale do conceito de serviço público, em sua inteireza, apresentada pelo direito administrativo? Em outras palavras, será que o conceito de Serviço Público é igual no âmbito do Direito Tributário e no Direito Administrativo? Qual a lógica está por trás do conceito de serviço público no direito tributário? Esses questionamentos visam fundamentar o escopo da distinção entre taxa e tarifa, tendo o condão de explicitar quais seriam os reais interesses por trás desta recorrente discussão.

2 - O conceito de serviço público para o direito tributário

Antes de tentar responder aos questionamentos feitos anteriormente, o estudo ater-se-á à espécie tributária chamada de taxa, conquanto contenha nesta o conceito de serviço público para fins fiscais, ou seja, o aspecto material da taxa por serviços públicos ou o serviço público para fins de imposição de taxa.

A Constituição da República reconhece três espécies tributárias: imposto, taxa e contribuição de melhoria. Impostos, como se sabe, são tributos não vinculados a atividade estatal qualquer. Têm como hipótese de incidência a descrição de um fato que, indicando capacidade econômica, uma vez realizado, faz nascer a obrigação de contribuir para os cofres públicos. A contribuição de melhoria, conforme disposta no direito brasileiro, é um tributo normalmente esquecido, mesmo tendo como fim o ressarcimento do Estado pelo contribuinte especialmente beneficiado pela consecução de obras públicas.

Por outro lado, como restrição temática, as taxas são tidas como tributos vinculados cuja hipótese de incidência é composta pela fruição efetiva ou potencial do serviço público específico e divisível ou pela provocação do poder de polícia estatal. É um conceito genérico que, em verdade, coincide sumamente com o que a Constituição da República estabelece em seu art. 145:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Recebendo nomes não muito variados, taxe na França, tassa na Itália, tasa na Espanha, fee ou Gebühren(2) , respectivamente, na Inglaterra e na Alemanha, trata-se de uma espécie que se espraiou pelo ordenamentos jurídicos no mundo, sendo comum a sua instituição em razão de uma gama infindável de serviços públicos e outras intervenções estatais

No Brasil, em face da disposição constitucional, a taxa seria, portanto, um tributo vinculado ao desempenho de atividade estatal referida ao contribuinte. Ela apresenta como fato gerador a prestação de um serviço público em favor do cidadão ou, simplesmente, o exercício de um poder de polícia relativamente à ele. O Código Tributário Nacional dedica o art. 77 à sua regulação e o faz em termos parecidos com os da Constituição:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

Para arrematar, Bernardo Ribeiro de Morais leciona que taxa é um "tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação dependente da atividade estatal específica, dirigida ao contribuinte, seja em razão do exercício de polícia, seja em razão da utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição".(3)

Desta feita, pode-se inferir a existência de duas espécies de taxas no sistema tributário pátrio: a taxa de polícia e a taxa por serviço público. Com relação à taxa de polícia, é necessário observar que estas não só são importantes do ponto de vista institucional, mas financeiro também. A Constituição exige no mínimo duas leis, uma administrativa, regulando o poder de polícia, e num segundo momento a tributária, dizendo que a atividade administrativa pode ser hipótese de incidência do tributo. Nesse caso, a índole administrativa da taxa de polícia é inconteste, razão pela qual não há discussões quanto a esta taxa, sobretudo em face do que se considera poder de polícia para fins tributários, conforme dispõe o art. 78 do CTN, que estabelece:

Art. 78. CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a higiene, á ordem, aos costumes, à disciplinada da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Quanto à taxa por serviço público, existe uma série de discussões que permeiam tal espécie tributária. Primeiramente, consoante rezam os termos do inciso II do art. 145 da Carta Fundamental, não é a prestação de qualquer serviço público que enseja a imposição de taxa. Com efeito, a se guardar as cominações impostas pelos qualificadores divisibilidade e especificidade, tem-se, a contrário sensu, a impossibilidade da instituição de taxa por aqueles serviços prestados pelo Estado que, embora públicos, não se adjetivem com tais características. Portanto, o serviço público interessa ao Direito Tributário, no entanto, em uma concepção mais restrita, umbilicalmente ligada ao Direito Administrativo.

Conforme assevera Fábio Barbalho Leite(4) , no âmbito da Ciência Jurídico-Tributária, já é notória a discussão em torno de uma necessária distinção das hipóteses de cobrança de preço público e daquela outra ensejadora de imposição de taxa, o que transparece um latente clima de incerteza sobre tal distinção.

Nesse sentido, o estudo do serviço público, de acordo com os préstimos de Direito Tributário, avulta-se pertinente por dois cruciais motivos: para não se cobrar taxa por serviço público que não a ocasiona; e/ou, para não se cobrar preço público quando for o caso de taxa e vice-versa. Portanto, não restam dúvidas quanto ao matiz jus-administrativista do conceito de serviço público para efeitos fiscais, razão pela qual em se tratando do conhecimento do critério material da hipótese de incidência de um tributo vinculado, sempre encontrar-se-á às voltas com uma relação de Direito Administrativo, no caso, a relação entre o usuário do serviço e o prestador que, mesmo não sendo a Administração Central de uma das pessoas políticas de direito interno, estará representando-a, posto nem a concessão nem a permissão implicarem em transferência da titularidade do serviço público, consoante a mais balizada doutrina.

Portanto, o conceito de serviço público, para fins tributários, está umbilicalmente ligado ao conceito de serviço público atribuído pelo Direito Administrativo.

3 - Serviço público: problemas conceituais

A noção de serviço público se trata de verdadeira demarcação do âmbito de incidência do Direito Administrativo nas atividades estatais. É o serviço público campo próprio de atuação do Estado em que a intervenção de particulares é meramente acessória ou substitutiva e só se dá mediante condições muito específicas(5) . A doutrina, no escopo de encontrar uma definição jurídica do serviço público, aponta três critérios para tal definição:

1 - O subjetivo ou orgânico: define o serviço público como conjunto das atividades estatais;

2 - O material: define o serviço público por uma essência própria, um caráter substancial do próprio conceito. Em outras palavras, No aspecto material o serviço público se caracteriza como sendo uma atividade de prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, que o Estado assume como próprias por se tratarem de atividades necessárias ao interesse social;

3 - O técnico-formal: define que o serviço público deriva do regime jurídico aplicado, qual seja, o administrativo. O aspecto ténico-formal diz respeito ao regime jurídico a que se submete o serviço. Eis aqui o aspecto nuclear do serviço público. É o regime que incide sobre as atividades consideradas como serviço público. Esse regime é informado por princípios e regras de caráter público, segundo o regime jurídico de direito Administrativo e Constitucional.

Da análise dos três critérios acima, pode-se inferir que é insuficiente a utilização isolada de quaisquer dos critérios acima para uma definição satisfatória. Por tal mister, Fábio Barbalho Leite tece três críticas contundentes acerca de cada critério acima. Com relação ao critério subjetivo, para Barbalho, esse critério confunde a noção de serviço público com a noção de função administrativa. Em outras palavras, caso se tome o critério orgânico solitariamente, incorrer-se-á no absurdo engano de confundir toda a função administrativa com a noção de serviço público e, assim, ter-se-á elastecido o referido conceito até a sua imprestabilidade científica.

Com relação ao critério material, Barbalho enceta a seguinte pergunta: o que seria efetivamente o aspecto material da atuação estatal que se pretende nominar serviço público? O critério material padece diante deste questionamento, ou seja, como uma atividade pode ser considerada um serviço público quando desempenhada materialmente pela iniciativa privada no exercício de uma atividade econômica em sentido estrito?

O aspecto material da noção deverá influir, em verdade, no legislador ordinário, tendo em vista que aquelas atividades que a Constituição determina como sendo serviços públicos podem ser assim consideradas imediatamente. Porém, as atividades que não estejam previstas na Constituição da República podem vir a ser serviços públicos, contanto que o legislador respeite a natureza da atividade, confrontando a mesma com o substrato material do serviço público que é aquele previsto implicitamente na Constituição Federal.

No que diz respeito ao critério técnico-formal, justamente pelo fato de ser formal este critério demanda uma noção material do serviço público. Em outras palavras, esse critério padece do vício de origem legislativa, em que o legislador deveria ater-se a critérios para definir materialmente o serviço público. Vê-se que o aspecto técnico-formal é quem vai dar a informação ao aplicador do direito no momento de identificar as atividades consideradas serviços públicos. Entretanto, cabe ressaltar que nem todas as atividades que o legislador ordinário queira transformar em serviço público podem ser assim tachadas. Como já delineado, para o legislador ordinário, o aspecto material da noção de serviço público, encontrado implicitamente na Constituição, deve ser levado em consideração para a validade da norma infraconstitucional.

Essas seriam as dificuldades que permeiam a definição de serviço público para o direito tributário. Não obstante, é necessário esclarecer que a Constituição da República prevê a possibilidade da atuação do Estado, como titular do serviço público, onde os particulares somente poderiam intervir mediante concessão ou permissão.

Eros Roberto Grau(6) , nesse sentido, entende o serviço público como: atividade econômica em sentido amplo, como sendo aquela desenvolvida diretamente pelo Estado; atividade econômica em sentido estrito, sendo o campo próprio para a livre iniciativa. Tal distinção, de acordo com Eros Grau, pretende figurar os exatos limites entre serviço público e atividade econômica. Ao comentar a ordem econômica positivada na Carta Magna, Eros Grau utiliza-se do critério material para firmar o seu posicionamento, concluindo que o critério material está implícito nas entrelinhas da Constituição da República. Assim, o serviço público, consoante o autor, estaria adstrito à atividade econômica em sentido amplo, onde os interesses do Trabalho sobrepairam os de Capital.

A visão de Eros Roberto Grau é passível de várias críticas, a começar que é uma visão um tanto quanto keynesiana, uma vez que tenta tornar o serviço público como objeto do estado providência, o qual não encontra mais sustentação nos dias de hoje, ou seja, uma visão que tende a privilegiar o trabalho, com uma sedutora discussão acerca da justiça comutativa e da justiça distributiva.

A crítica, também feita à tese de Eros Grau, pela Professora Elaine Cardoso de Matos Novais, que entende que a adoção do critério material como único a ser coadunado na Constituição é falha, pois os interesses do capital também se coadunam com os interesses do trabalho, ou seja, a atividade econômica em sentido estrito (livre iniciativa) seria uma forma de fomentar o trabalho.

Celso Antônio Banderia de Melo, ao tecer críticas ao entendimento de Eros Grau, enceta que o conceito de serviço público necessariamente deveria abarcar os critérios materiais e técnico-formais. Explica este autor que: "o serviço público seria toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime de direito público, portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais (critério material), instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo (critério técnico-formal)"(7) .

Lúcia Valle Figueiredo coaduna os três critérios, elaborando a sua definição da seguinte forma: "Serviço Público é toda atividade material fornecida pelo Estado, ou quem esteja a agir, no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente, relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada sob regime de Direito Público."(8)

Fábio Barbalho Leite, no entanto, entende que não há divergências entre a tese esposada por Eros Grau e por Celso de Melo, pois necessariamente o critério material vai ser um critério que vai prevalecer. Em outras palavras, o sopesamento do maior ou menor interesse da coletividade em relação ao particular é tarefa do legislador, ou seja, tarefa de decisão legislativa perante e Constituição.

Dentro dessa perspectiva, não há outra opção ao legislador ao instituir novos serviços públicos afora aos já listados no Texto Magno, devendo-se obedecer dois pontos:

a) há limites constitucionais para tanto;

b) tomada a decisão pelo legislador, não lhe cabe optar pelo regime aplicável, este será necessariamente o regime de direito público.

Não obstante, Fábio Barbalho Leite, finaliza que o conceito de serviço público a ser adotado deve ser o do Professor Celso Antônio Bandeira de Melo (critério material e técnico-formal): serviço público é a prestação de utilidades diretamente aos administrados, pelo Estado ou por quem o represente (por intermédio de concessão ou permissão), sob um regime de direito público, visando interesses coletivos, por ele, Estado, tutelados.

Percebe-se, deste modo, que a noção de serviço público em todos os seus aspectos deve ser encontrada na Constituição Federal, eis que a mesma apresenta todos os caracteres necessários a esta definição. Assim, para qualquer forma de aplicação do direito no campo dos serviços público deve ser levada em consideração um conceito constitucional tentando-se dissipar noções que estejam fora do âmbito jurídico a fim de se evitar incongruências.

Portanto, as atividades em que a Constituição trata como serviços públicos não podem ser caracterizadas de outra forma. Já aquelas que não se encontram delineadas na Carta Magna, só podem vir a ser tomadas por serviço publico se o legislador ordinário respeitar sua natureza e não invadir o campo da iniciativa privada. Tal natureza deve ser buscada no conceito de interesse publico e social, inserto implicitamente na Constituição.

3.1 - Especificidade e divisibilidade do serviço público

O Código Tributário Nacional, em seu art. 77, desde de 1965, estabelece que para um tributo ser considerado taxa deve ter como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou prestar serviço público, que deve ser específico e divisível, cuja utilização seja efetiva ou esteja potencialmente colocado ao dispor do cidadão. O núcleo do conceito legal de taxa, que vem repetido por toda legislação exposta, é sua divisibilidade e especificidade.

As características de especificidade e divisibilidade do serviço público referem-se à condição de serem individuados, determinados, mensurados, tanto seus usuários quanto os próprios serviços prestados e sua forma de utilização, se efetiva ou potencialmente. Nesse sentido, dizer que o serviço público é específico significa afirmar que há uma individualização no oferecimento e prestação do serviço. Por outro lado, dizer que o serviço público é divisível significa afirmar que há a possibilidade do serviço público ter ser custo quantificado em moeda e, assim, poder ser precisado o gasto do Estado individualmente a cada administrado.

Não é fácil definir o que seja um serviço público específico e divisível. O CTN dispõe que os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, e divisíveis quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários. O art. 79 do CTN estabelece:

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Na prática não tem sentido separar as definições de serviço público específico e divisível, não obstante estejam definidas em dispositivos separados, são indissociáveis, posto que um serviço não pode ser divisível se não for específico.

A taxa como tributo só pode ser cobrada quando o serviço é prestado a título individual, isto é, quando a contraprestação é direta, individual, também chamada uti singuli. No caso, o serviço de extinção de incêndio é prestado uti universi, ou seja, pode ser usufruído por todos indistintamente, inclusive por aqueles que eventualmente não pagarem o tributo, pois o que está em jogo é o interesse público, mas está sendo cobrado apenas de algumas pessoas por serem moradores da cidade, sem se levar em consideração que turistas ou visitantes da cidade, poderiam ser usuário do serviço.

É importante notar que, segundo o Código Tributário Nacional, para que a utilização possa ser considerada potencial, o uso do serviço deve ser compulsório. Assim, por exemplo, no caso da taxa de incêndio não é, pois não há nada que impeça de um cidadão apagar o fogo sozinho ou mesmo se criar uma ONG de voluntários para combate ao incêndio. Quando o serviço não é de utilização compulsória, só a sua utilização efetiva enseja a cobrança de taxa. A hipótese é de inconstitucionalidade, precisamente por que o fato gerador, o serviço público prestado, não é específico. A jurisprudência, nesse caso, é pacífica(9).

Para Roque Antônio Carraza, os elementos de especificidade e divisibilidade, que compõem o conceito de serviço público para fins tributários, antes de serem inovações posta pelo Constituinte, apresenta corolário no princípio da retributividade. Explicando Carraza(10) , o contribuinte retribui o serviço público ou as diligências que levam o ato de polícia que o alcança, pagando a exação devida.

3.2 - Crítica sobre a compulsoriedade como elemento

Parte da doutrina e da jurisprudência tem se utilizado do qualificativo compulsório para promover a distinção entre atuações estatais recompensáveis por taxa e outras ensejadoras da cobrança por preço público. Com efeito, a taxa, como espécie de tributo, será cobrada de forma obrigatória (compulsoriedade), independentemente da utilização do serviço pelo contribuinte, isto é, pela mera disponibilidade do serviço pelo Poder Público - não obstante a não utilização efetiva pelo contribuinte - este terá o direito de receber, a tempo e modo, o respectivo valor previsto em lei (poder de cobrança pela disponibilidade).

Partindo-se do pressuposto de que a taxa, enquanto tributo elencado pelo CTN, adota as características do art. 3º do mesmo diploma legal, ou seja, a taxa, enquanto tributo, é toda prestação pecuniária compulsória. Com base nesse artigo, parte da doutrina e da jurisprudência têm firmado entendimento para promover a distinção entre atuações estatais recompensáveis por taxa ou por preço público (tarifa) mediante o critério único da compulsoriedade. Esse foi, inclusive, o entendimento da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, que dispôs:

SÚMULA 545 - PREÇOS DE SEVIÇOS PÚBLICOS E TAXAS NÃO SE CONFUNDEM, PORQUE ESTAS, DIFERENTEMENTE DAQUELES, SÃO COMPULSÓRIAS E TÊM SUA COBRANÇA CONDICIONADA À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, EM RELAÇÃO À LEI QUE AS INSTITUIU.

Não obstante, os próprios doutrinadores defensores deste critério não entram em consenso, pois essa Súmula é ótimo exemplo de pleonasmo: por certo, as taxas são compulsórias, porque são tributos e tributo é prestação pecuniária compulsória. Em outras palavras, uns dizem que é compulsório o pagamento do tributo pelo contribuinte. Esta opinião é amplamente criticada, pois como todos os tributos, bem como a tarifa, a ocorrência do fato gerador gera a obrigação de dar. Já outros juristas entendem que a palavra compulsoriedade significa a obrigação do estado em prestar o serviço público, sendo assim os serviços públicos cujo Estado tem a obrigação de prestar a coletividade seriam remunerados por intermédio de taxa, já os que o Estado tem a facultatividade em prestá-los são remunerados via tarifa. Este entendimento é deveras criticado, pois o critério diferenciador adotado por essa corrente parte de um atributo da taxa, não sendo, portanto, um critério eficaz para diferenciar os institutos em tela.

O silogismo de premissas controversas, encetado pela Súmula 545, incita várias discussões em relação ao critério da compulsoriedade, a exemplo da crítica feita pelo Professor Fábio Barbalho Leite, que tem os seguintes fundamentos;

1º - o elemento da compulsoriedade não é privilégio da taxa, mas é um elementos comum de todos os tributos;

2º - o serviço público ensejador da cobrança de taxa, para o direito tributário, é aquele cuja utilização é imposta pelo particular, ou seja, o uso compulsório. Nessa ordem de pensamento, acaba-se por construir um conceito de serviço público para o direito tributário, inserindo-lhe o elemento da compulsoriedade, ou seja, somente o serviço público que, além de específico e divisível, for de utilização compulsória pode ensejar a cobrança de taxa.

Essa crítica pode ser melhor entendida a partir da análise de uma casuística: o pedágio cobrado pela Administração pela utilização da via especialmente cuidada. Não resta dúvida que a utilização da referida estrada é um serviço público. A doutrina, principalmente em José Afonso da Silva(11) , Roque Antônio Carraza(12) , é unânime e a jurisprudência(13) é majoritária na afirmação de que o pedágio se constitui em uma taxa. Todavia, esta exegese seria restrita ao pagamento de pedágio em vias desprovidas de alternativas gratuitas, uma vez que, com a existência destas desaparece a compulsoriedade trasladando a definição de taxa para tarifa ou preço público. Em outras palavras, nada obsta que um cidadão opte em não passar por aquela estrada, nesse caso, a cobrança perde o seu caráter de compulsoriedade. A cobrança da tarifa, nesse caso, estaria mais ligada a uma atividade econômica estrita, em que o prestador de serviço somente seria remunerado se o motorista optasse em transitar pela via que pagaria pedágio.

Logo, a existência de apenas uma rodovia sob pedágio não isentaria o Poder Público de disponibilizar uma via alternativa gratuita pois, in casu, a taxa não se sujeita ao recente ordenamento estudado que abarca somente os serviços públicos tarifados. Contudo, o artigo 150 da Carta Política se encontra disposto justamente no título constitucional que disciplina a tributação, o que se traduz na equiparação do pagamento do pedágio, em qualquer rodovia, com ou sem via alternativa gratuita, à categoria de taxa, obrigando, desta forma, a Administração a disponibilizar estas opções de tráfego, pois o ordenamento das concessões somente alcança a modalidade de tarifa, que não esta arrolada nas espécies de tributo que se resumem a impostos, taxas e contribuições de melhoria e, discutivelmente, o empréstimo compulsório e as contribuições sociais.

Desta feita, há a possibilidade de exigência da taxa por um serviço ainda que o mesmo não seja efetivamente utilizado pelo contribuinte, mas posto tão somente à sua disposição. É o caso, citado por Dinorá Grotti(14) , da água e esgoto, em que o contribuinte, ao fazer a ligação da rede, fica adstrito a um serviço posto à disposição, ainda que não necessariamente seja utilizado.

Com base nos argumentos acima, pode-se inferir que o critério da compulsoriedade, no Direito Tributário, consiste no fato de ensejar a cobrança da taxa pela tão-só disposição da atuação estatal. Portanto, numa tentativa de responder a questão inicial, pode-se observar que o sistema constitucional tributário tem entendimento um pouco diverso do conceito de serviço público, em sua inteireza, apresentada pelo direito administrativo. A taxa, enquanto tributo, não pode ser compulsória em relação ao serviço público, sob pena de transformar o serviço público em serviço compulsório, obrigatório.

Por tal razão, Dinorá Grossi, Celso Antônio Bandeira de Mello, Sacha Navarro Calmon Coelho, encetam a idéia cogente de existirem elementos claros que diferenciem preço e taxa, ou seja, qualificar taxa ou preço necessariamente passaria pela análise se o regime jurídico aplicável seria tributário ou não. Esse é um aspecto a ser analisado adiante.

3.3 - Consequências jurídicas do conceito de serviço público Para o Direito Tributário

Analisado o enunciado do conceito de serviço público para o Direito Tributário, ora proposto, pode-se inferir que nele não entram os qualificativos compulsoriedade e exclusiva prestação direta pelo Estado. Para Fábio Barbalho Leite, à exceção daqueles serviços públicos genéricos e indivisíveis (que não encetam nenhuma imposição tributária), todos os demais ensejam instituição de taxa.

Sob o ponto de vista da remuneração do serviço público, ou seja, sob o ponto de vista de que o concessionário venha a se remunerar pela exploração do próprio serviço concedido, o que se constituiria em tarifa para Celso Antônio Bandeira de Melo, para Fábio Leite e Roque Carraza, o serviço seria remunerado por taxa de serviço.

Essa tese tem o seguinte fundamento: a concessão não desnatura a natureza do serviço público, ou seja, visa-se tão somente a satisfação da utilidade pública. Nesse sentido, o concessionário deteria a capacidade ativa tributária, isto é, a condição jurídica para cobrar e receber tributos, por intermédio de autorização legislativa. A lei de concessão, ao prever a política tarifária, na verdade prevê o lastro para a capacidade ativa tributária.

Assim, para Fábio Barbalho Leite e Roque Carraza, tem-se que todos os serviços públicos específicos e divisíveis, à exceção daqueles de gratuidade determinada pela Lei Maior, prestados direta ou indiretamente pelo Estado, conformam hipóteses ensejadoras de instituição de taxa por serviço. A taxa é uma retribuição do administrado por ter demandado específicos e divisíveis préstimos estatais.

Há uma série de críticas à este entendimento, sobretudo em face das razões que estão por trás do mesmo, conforme se verá adiante. No entanto, a partir do entendimento acima, poder-se-á fazer os seguintes questionamentos: se a taxa for a única forma de remuneração pelos serviços públicos, mesmo por intermédio do regime de concessão, existiria possibilidade de haver cobrança de tributos sobre essa remuneração? As empresas de telefonia, por exemplo, não pagariam imposto de renda em face da remuneração percebida? (vide art. 77, parágrafo único, do CTN).

Nesse mesmo sentido, como ficaria o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão em face da teoria da imprevisão? Será que a lei que autoriza a cobrança de taxa de serviço preveria casos que envolveriam a teoria da imprevisão? Na verdade, a posição de alguns doutrinadores apenas reforça a idéia da necessidade de fazer uma distinção eficaz entre taxas e tarifas, o que incide na consolidação do entendimento que vem se consolidando no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

4 - Da remuneração pela prestação dos serviços públicos: o interesse por trás da discussão entre taxa e tarifa

Os serviços públicos, conforme já esclarecidos acima, também chamados de universais, são os prestados uti universi, isto é, aqueles que alcançam toda a comunidade, atingindo um número indeterminado de pessoas e usufruídos por todos indistintamente. O serviço público específico, também chamados singulares, são os prestados uti singuli, ou seja, referem-se a uma pessoa ou a um determinado número de pessoas. Embora diversos, os serviços públicos acima constituem-se expressão da atuação da Administração pública.

A questão, no entanto, é saber qual o instrumento jurídico adequado para promover a remuneração desses serviços? Taxa ou tarifa? Será que a qualidade dos serviços prestados, universais ou individuais, já seria suficiente para distinguir as taxas das tarifas?

Roque Antônio Carraza entende, conforme já explicitado alhures, que "se o legislador quiser fazer ressarcir, pelos usuários, serviços públicos específicos e divisíveis, efetivamente prestados ou postos à disposição, só poderá fazê-lo por meio de taxa (de serviço, no caso)."(15) Para este autor, a política tarifária, a qual alude o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Carta Magna, deve ser realizada não pelo utente do serviço público, mas pela pessoa política que o concedeu ou o permitiu. Assim, taxas seriam tributos que teriam por hipótese de incidência uma atuação estatal, diretamente referida pelo contribuinte. Essa atuação estatal, consoante o que reza o art. 145, II, da Constituição da República, poderia consistir ou num serviço público ou num ato de polícia. Taxa de serviço seria o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma prestação de serviço público diretamente referida à alguém.

Comungam igualmente do pensamento de que a prestação exigida em razão de serviço público é sempre taxa: Regina Helena Costa, Benedito Porto Neto, Américo Masset Lacombe, Edvaldo Brito, Hamilton Dias de Souza e Fábio Barbalho Leite. Para esses autores, admitir a remunerabilidade dos serviços públicos por preço implicaria supor que são utilidades (materiais ou imateriais) disponíveis, res in commercio, produzidos por livre vontade do órgão ou entidade que os 'vende', em regime de mercado, em concorrência, atual ou virtual, com particulares.

No entanto, em que pese os argumentos dos doutrinadores acima, grande parte da doutrina e da jurisprudência nacional preconizam duas modalidades de retribuição pelo serviço público, qual seja: taxa e tarifa (ou preço público). Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes os utilizem se e quando os desejarem, tais como os de transporte coletivo, telefone, gás encanado, entre outros. Essa é a lição de Alberto Deodato, Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Hugo de Brito Machado, dentre outros.

O preço público ou tarifa não é uma espécie tributária definida na Constituição Federal e nem tampouco no Código Tributário Nacional. Na verdade, preço público é receita originária, pago de forma voluntária, visto que o Estado atua como particular na cobrança do mesmo. Nesse caso, o valor é cobrado pela prestação de serviços públicos por intermédio de empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Essa definição está disposta nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Aqui, o Estado também presta serviço público, mas por meio dos órgãos da administração indireta, ao contrário do tributo taxa, cobrado pelos órgãos da Administração Direta, que podem, inclusive, celebrar contratos administrativos para a prestação de serviços taxados. Tarifa é um instituto típico de direito privado, existente em uma relação de consumo, em que há a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de discutir cláusulas e condições de contrato, ou seja, do pacta sunt servanda.

A tarifa ou preço público é prestação exigida pelo Estado ou por quem lhe fizer as vezes, em regime de direito privado. Distingue-se nitidamente do tributo em uma série de aspectos, sobretudo pelo regime contratual que lhe é imanente, em contraposição ao regime jurídico de direito público, circundado de prerrogativas de autoridade, típico do tributo, notadamente em virtude da compulsoriedade deste gravame, nos termos, é bem de ver, explicitados no art. 3º do CTN.

Sacha Calmon Navarro Coelho admite não apenas a instituição de taxa (regime de direito público) como contrapartida devida pelos usuários de serviços públicos de utilidade, específicos e divisíveis, mas também a cobrança de preços ou tarifas (regime contratual), resolvendo-se o dilema pela opção do legislador. O autor supracitado sistematizou a diferença entre taxa e tarifa da seguinte forma(16) :

TaxaPreço Público (Tarifa)
Espécie Tributária que advém da vontade da leiLivre encontro das vontades advindo do contrato
Heterônoma (ausência de autonomia) Autônoma
CompulsoriedadeFacultatividade
Elidível por revogação normativaElidível por desfazimento do pactuado
Rege-se por preceitos de direito públicoRege-se por preceitos de direito privado
Jus imperiiJus gestionis
Remunera serviços próprios indelegáveisRemunera atividade estatal delegável
Está sujeita ao controle legislativoO preço está livre do controle congressual

A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigação instituída por lei, já o preço é obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinando ente estatal.

Para a instituição de preço público, o regime é contratual (ou seja, não há lei em sentido formal em sua instituição) e não há compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, não se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço. Há, também, relativa flexibilidade na fixação dos preços públicos ou das tarifas, que não se sujeitam às regras tributárias e, sim, aos regramentos do direito privado e público, tais como a lei de concessões e permissões de serviço público.

O preço público é vinculado a um serviço público que, em regra, será delegado ao particular (concessionário) através de contrato. Podemos dizer, também, que preço público (ou tarifa) é receita originária, pois provém da exploração do patrimônio público ou até do desempenho de atividades comerciais, financeiras ou industriais, com arrimo no artigo 173, da Constituição da República.

A diferença maior entre taxa e tarifa, no entanto, estaria na compulsoriedade, conforme analisado anteriormente. Assim, os serviços públicos são remunerados por taxa sempre que sua fruição pelo administrado for compulsória, não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização para caber a incidência. Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes utilizem se e quando os desejarem, tais como transporte coletivo, telefone, gás, etc.

Esse seria o fundamento principal da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, conforme esclarecido alhures. Dinorá Grotti(17) esclarece que o próprio STF já reconheceu que o critério acima já foi considerado simplista e insuficiente para a determinação da diferença entre taxa e preço público, pois há serviços que não são compulsórios, não são cobrados pelo simples fato de haverem sido colocados à disposição do particular e nem por isso deixam de ser públicos.

A partir dos entendimentos esposados acima, passaram a existir vários critérios para identificar a natureza e, consequentemente, a diferenciação entre taxa e preço público (ou tarifa).

Nesse caso, a priori, há a identificação da taxa pela natureza do serviço prestado (serviço público primário), ou seja, considerada como serviço público, em virtude de lei, a remuneração haverá de dar-se, única e exclusivamente, por taxa. A atividade que se destine à satisfação de interesse público secundário cabe remuneração por preço.

Há também o critério da essência do serviço público prestado para distinguir taxa de preço público. Aqueles serviços públicos essenciais para a coletividade, oriundos do conceito de soberania e inerentes à existência do Estado, fazem com que sua retribuição tenha natureza tributária, ou seja, que tenha como contraprestação a taxa. Esses serviços, devido a sua importância, devem ser regulados pelo direito público, pautados nos princípios constitucionais, administrativos e tributários. Já os serviços públicos, que não são na sua essência oriundos da potestade estatal, têm como retribuição a tarifa, podendo ser regido pelo direito público ou pelo privado.

Vale ressaltar, que a locução "serviços públicos" não é exclusiva dos serviços inerentes à atuação estatal soberana, a mesma é utilizável em qualquer atividade prestada pelo Estado ou os seus delegados, desde que sejam regidos pelo Direito Público. Portanto, os serviços cuja retribuição seja uma tarifa, também podem ser chamados de serviços públicos. Portanto o critério do regime jurídico de direito público que rege a atividade, bem como o critério do serviço público, não servem para diferenciar as atividades que são retribuídas por taxas e tarifas, pois ambos os critérios se encaixam nas taxas e nas tarifas.

Outros doutrinadores, como o Professor Geraldo Ataliba, entendem que o critério buscado é do tipo de atividade exercida. Se for uma atividade econômica, tal como definida no artigo 173 da Constituição Federal, será a mesma remunerada por tarifa; se for uma atividade Pública, tem-se a taxa. Conclui o Professor Ataliba: "Se tratar de atividade pública (art.175) o correspectivo será taxa (art.145, II ); se tratar-se de exploração de atividade econômica (art.173 ) a remuneração far-se-á por tarifa". (18)

A diferenciação entre taxa e tarifa também pode ser dada pela análise do regime jurídico adotado, nesse caso, explica Sacha Navarro Calmon Coelho: a) quando o Estado exerce poder de polícia é de taxa e somente ela se pode cogitar; b) quando o Estado diretamente presta serviço público stricto sensu, o caso é, também de taxa; quando o Estado, porém, engendra instrumentos para, em regime de Direito Privado, embora sob concessão, prestar serviços de utilidade tais como fornecimento de gás, luz, transporte, energia, telefonia, etc. (atividade econômica), admite-se caso de adoção do regime de preço ou tarifa.

Por fim, há o critério do regime quanto a natureza da imposição. Esse critério é o mais seguido pelos doutrinadores pátrios. Se o serviço é prestado diretamente pelo próprio Estado, estar-se-á diante de taxa. No entanto quando o serviço é prestado por intermédio de concessão ou permissão, a remuneração paga pelo usuário é feita por intermédio de tarifa.

O entendimento mais abalizado pela doutrina e jurisprudência nacional é no sentido de que, na medida em que o serviço é delegado ao concessionário ou permissionário, a remuneração por eles percebida caracteriza-se como tarifa, pois além de não ter natureza tributária, advém de um contrato com o usuário, não se sujeitando, pois, aos princípios que regem a tributação.

Em que pesem a adoção dos critérios acima, continua grassando séria controvérsia a distinção entre taxa e tarifa, na doutrina e na jurisprudência, apesar de a primeira pertencer ao ramo do direito público, onde vige o princípio da estrita legalidade, e a segunda situar-se no âmbito do direito privado, regido pelo princípio da autonomia da vontade. Essas controvérsias emergem de discussões acaloradas sobre o fundamento da exação por meio de taxa ou tarifa. Dentre essas problemáticas, poder-se-iam citar as seguintes:

Tarifa mínima de consumo: qual o fundamento da cobrança da tarifa mínima? Há argumentos a favor e há argumentos contra. A pergunta é a seguinte: se há uma exigência de tarifa mínima, não se assemelharia à tarifa?

Taxa de iluminação pública: Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competência para instituírem contribuições em face da Emenda Constitucional nº 39, de 2002, seria constitucional?(19)

Natureza jurídica do serviço cartorário: taxa ou tarifa?(20) Se for taxa, por que a Lei Complementar nº 116, de 2003 (nova Lei do Imposto Sobre Serviço - ISS), no item 21 da Lista de Serviços Anexa à supracitada LC, estabeleceu hipótese de incidência de ISS para os serviços de registros públicos, cartorários e notariais? Se for considerada como tarifa, haverá recolhimento de imposto de renda sobre esses emolumentos? Essa discussão, embora de aparente clareza, encontra-se em fase de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Tarifas aeroportuárias: taxa ou tarifa?(21) Se for tarifa, por que é compulsória? Essa discussão fica acirrada na medida em que o Min. Carlos Velloso, na ADIN nº 447/DF, estabeleceu que os serviços delegáveis previstos no art. 21, X a XII, da Constituição Federal, dentre os quais se inserem aqueles explorados pela Infraero, podem ser remunerados mediante preço público. O Eminente Ministro sustentou que os "serviços públicos não essenciais", os quais são "em regra delegáveis", "podem ser remunerados mediante preço público". Para as companhias aéreas, no entanto, os serviços remunerados pelas mencionadas tarifas somente podem dar ensejo à cobrança de taxa, dada a sua essencialidade e compulsoriedade. Nessa linha, como as tarifas são fixadas por portarias, a sua cobrança seria ilegítima, eis que restaria violado o princípio da legalidade em matéria tributária. Observa-se que a discussão tem pertinência e requer um estudo mais acurado, o que demonstra que a diferenciação entre taxa e tarifa não é tão pacífica assim.

Da dicotomia surgida em face das várias casuísticas jurisprudenciais, pode-se inferir a manifestação alguns elementos que denotam a existência de certos interesses por trás desta recorrente discussão. Não é prosaico o interesse científico e acadêmico que cerca a distinção entre taxa e preço público, mas resta evidente a existência de um interesse financeiro por trás dessa discussão.

Os doutrinadores que defendem que a prestação exigida em razão de serviço público será sempre taxa, na verdade, defendem interesses pelos quais advogam, literalmente. É cediço grande parte desses doutrinadores atuam em escritórios que patrocinam causas ligadas à grandes empresas, tais como empresas de telefonia, de transporte, entre outras. Nesse caso, a defesa veemente da taxa como única salvaguarda da remuneração pela prestação do serviço público estriba-se no fato de que, caso um tribunal acatasse tal entendimento, certamente uma empresa de telefonia não teria que arcar com custos tributários dos valores que receberia em virtude dos serviços prestados. Ou seja, há interesse financeiro evidente em que a tese defendida prospere, principalmente em porque a tese defendida também passa a ser uma causa própria.

Na casuística do serviço cartorário, o interesse é inverso. A discussão parte do pressuposto de que os emolumentos cobrados pelos serviços cartorários seriam preços públicos, razão pela qual incidiria o ISS (Imposto Sobre Serviço). A tese, embora absurda, repousa em um interesse enviesado de que o Município se beneficie tributariamente de um serviço público pelo regular o exercício do poder de polícia, desempenhado por um órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Portanto, o interesse da discussão, nesse caso, visa suprir interesse do Estado que não é necessariamente um interesse público.

Com relação ao interesse que envolve as tarifas aeroportuárias, não resta dúvida sobre a sua evidência. Para o Estado, os valores aeroportuários e seus acessórios são tarifas, conquanto obedeça um regime contratual (ou seja, não há lei em sentido formal em sua instituição) e não há compulsoriedade no seu pagamento, ou seja, não se paga pela mera disponibilidade (potencialidade) do serviço. Esse fundamento, no entanto, cai por terra em face dos mesmos fundamentos, principalmente a compulsoriedade.

Conforme explicado alhures, a diferença maior entre taxa e tarifa estaria na compulsoriedade, de acordo com entendimento exarado pelo próprio STF. Assim, os serviços públicos são remunerados por taxa sempre que sua fruição pelo administrado for compulsória, não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização para caber a incidência. Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos usuários para que estes utilizem se e quando os desejarem, tais como transporte coletivo, telefone, gás, etc.

No caso vertente, sempre que um administrado embarca por uma companhia aérea, não lhe é dado optar por qual aeroporto irá viajar, pois é cediço que na maioria das cidades existem, em geral, no máximo dois aeroportos. A vontade do administrado passa a ser compulsória, tal como a obrigatoriedade de pagar a "tarifa" pelos serviços públicos dos aeroportos. Nesse caso, resta evidente que não está arcando com um custo tarifário, mas com uma taxa, sobretudo em face da compulsoriedade da cobrança da mesma. Em ação que tramita no Supremo Tribunal Federal(22) , a União apresentou o argumento que não se tratava de uma cobrança compulsória, pois caso uma empresa aérea quisesse encetar um regime de concorrência, o que é fundamento da tarifa, que fizesse seu próprio aeroporto.

Amiúde ao pífio argumento da União, principalmente porque todos os vôos no Brasil são controlados por ela mesma e não existe margem de discricionariedade para o contrário, resta evidente que as empresas aéreas, mesmo que pudessem construir seus próprios aeroportos, ainda assim teriam que arcar com custos tributários com a União. Assim, a compulsoriedade é um pressuposto que cerca todo o sistema aeroportuário no Brasil, mesmo considerando o fato de que existam aeroportos privatizados no país, mas que ainda assim serão ligados ao pagamento de custas ao Estado.

A discussão que emerge no âmbito do interesse para que os emolumentos aeroportuários continuem como tarifa repousa no fato de que, se fossem considerados taxa, haveria uma série de repercussões, tais como: adviria da vontade legal, seria heterônoma, reger-se-ía por preceitos de direito público e estaria sujeita ao controle legislativo. Por outro lado, caso também fosse considerado como taxa, as até então "tarifas aeroportuárias" cobradas como passagens aéreas também poderiam gozar de benefícios tributários, o que beneficiaria as empresas aéreas.

Portanto, não restam dúvidas quanto aos interesses privados que envolvem a dicotomia entre taxa e tarifa, muito embora existam elementos que possam fundamentar individualmente cada exação específica.

5 - Conclusão

Todas as reflexões desenvolvidas neste trabalho se iniciaram pelas indagações que precedem as discussões entre taxa e tarifa, quais sejam, o conceito de serviço público para fins tributários e suas consequências jurídicas. Em princípio, restou evidenciado que não restam dúvidas quanto ao matiz jus-administrativista do conceito de serviço público para efeitos fiscais, razão pela qual em se tratando do conhecimento do critério material da hipótese de incidência de um tributo vinculado, sempre encontrar-se-á às voltas com uma relação de Direito Administrativo, no caso, a relação entre o usuário do serviço e o prestador que, mesmo não sendo a Administração Central de uma das pessoas políticas de direito interno, estará representando-a, posto nem a concessão nem a permissão implicarem em transferência da titularidade do serviço público, consoante a mais balizada doutrina.

Por outro lado, pode-se perceber que a noção de serviço público em todos os seus aspectos deve ser encontrada na Constituição Federal, eis que a mesma apresenta todos os caracteres necessários a esta definição. Assim, para qualquer forma de aplicação do direito no campo dos serviços público deve ser levada em consideração um conceito constitucional tentando-se dissipar noções que estejam fora do âmbito jurídico a fim de se evitar incongruências.

No que diz respeito à remuneração pelos serviços públicos prestados, resta também evidenciado que continua grassando séria controvérsia a distinção entre taxa e tarifa, na doutrina e na jurisprudência, apesar de a primeira pertencer ao ramo do direito público, onde vige o princípio da estrita legalidade, e a segunda situar-se no âmbito do direito privado, regido pelo princípio da autonomia da vontade. Essas controvérsias emergem de discussões acaloradas sobre o fundamento da exação por meio de taxa ou tarifa.

Em matéria de pedágio, por exemplo, a discussão perdura mesmo após o advento da Constituição de 1988, que pelo seu art. 151, V, praticamente, conferiu natureza tributária ao pedágio à medida que vedou o estabelecimento de 'limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público'.

Da dicotomia surgida em face das várias casuísticas jurisprudenciais colacionadas, pode-se concluir que existem de certos interesses por trás da recorrente discussão entre taxa e tarifa. Os doutrinadores que defendem que a prestação exigida em razão de serviço público será sempre taxa, na verdade, defendem interesses pelos quais advogam, literalmente. Por outro lado, os doutrinadores que defendem a aplicação de tarifa ao invés de taxa, na verdade, encetam procedimentos que visam resguardar direitos tributários aos cofres públicos, além de tornar o gerenciamento sobre a tarifa mais maleável.

A tentativa de deixar compreendido, a final, que as taxas e os preços públicos, independentemente das diversas naturezas jurídicas que apresentam, submetem-se ao princípio geral da legalidade e, conforme o caso, à regra da legalidade estrita, uma vez identificados como prestações coativas de direito público, categorização jurídica que, para além da forma do instituto, liga-se à incidência dos valores constitucionais relacionados à segurança jurídica, à legalidade, ao amplo acesso à satisfação das necessidades básicas, à indisponibilidade genérica dos bens e atividades públicas, etc.

Notas

(1) Frase de Villa Rojas, para que gratuito "no los es la asistencia sanitaria tampoco el alumbrado público ni la televisión pública. En cuanto todo servicio supone una prestación es evidente que tiene un coste que debe ser cubierto. Cuestión distinta es cómo y, en su caso, quién y em qué medida debe ser cubierto." (VILLA ROJAS, Francisco José. Tarifa, tasas, peajes y precios administrativos - Estúdio de su natureza y régimen jurídico. Granada: Comares, 2000, p. 1).

(2) BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 324.

(3) MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e Prática das Taxas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976, p. 6.

(4) LEITE, Fábio Barbalho. O conceito de serviço público para o direito tributário. In: Direito Tributário Constitucional. Elizabeth Nazar Carraza (org.), São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 178.

(5) 'Serviço Público' é tema clássico do Direito Administrativo, que não encontra paralelo no direito privado e tem sido indicado, dentre outros, como prova de não dependência do Direito Administrativo ao direito privado." MEDAUAR, Odete. Serviço Público. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 100. Referido comentário demonstra que a noção de serviço público dá azo à separação dos regimes jurídicos incidentes sobre uma determinada atividade. Isso demonstra que a separação entre as atividades públicas e privadas tem uma marcante utilidade prática.

(6) GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 136.

(7) MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 7ª Edição, 1995, p. 399.

(8) FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2ª Edição, 1995, p. 58-59.

(9) TAXA - REQUISITOS - MUNICÍPIO DE FRANCA - EXERCÍCIOS DE 1990 A 1992 - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ESPECIFICIDADE E DE DIVISIBILIDADE - Impossibilidade de cobrança das taxas de incêndio, iluminação, limpeza, conservação, remoção de lixo e assistência social. Serviço de caráter genérico. Ação declaratória de inexistência de obrigação tributária procedente. Recursos voluntário e oficial improvidos. (1º TACSP - AP 791.165-1 - 4ª C. - Rel. Juiz Rizzatto Nunes - J. 09.02.2000).

EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - LEI MUNICIPAL - PUBLICAÇÃO - VALIDADE E EFICÁCIA - TAXAS AGREGADAS - CONSERVAÇÃO DE VIAS E COMBATE A INCÊNDIO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA - COLETA DE LIXO - LEGALIDADE - SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE - Válida e eficaz a publicação da lei questionada. Ilegal a cobrança dos serviços de conservação de vias e de combate a incêndio, bem como iluminação pública porque, ao contrário da taxa de coleta de lixo, não contém, na hipótese, os requisitos da divisibilidade e da especificidade, que se constituem como fato gerador de taxa. Sucumbência recíproca reconhecida. (TAPR - RN-AC 145413100 - (12819) - Londrina - 3ª C.Cív. - Rel. Juiz Rogério Coelho - DJPR 28.04.2000)

(10) CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 12ª edição, 1999.

(11) DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª edição, 1998, p. 479.

(12) CARRAZA, Roque Antônio. Op. Cit., p. 369.

(13) Neste sentido, Rec.Extr. nº 181475/RS, STF, Segunda Turma, Relator: Min. Carlos Velloso DJU 25.06.1999, p. 28.

(14) GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.

(15) CARRAZA, Roque Antônio. Op. Cit., 1999, p. 477.

(16) COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. Cit. 2003, p. 229.

(17) Idem, p. 233.

(18) ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência Tributária. 5. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.150.

(19) ALVES, Anna Emilia Cordelli. Da Contribuição para o custeio da iluminação pública. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Nº 97, 20-33, outubro-2003.

(20) VILLAÇA, Ana Cristina Othon de Oliveira. Serviços notariais e de registro público e a incidência de ISS. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Nº 119, 09-19, agosto-2005.

(21) MACHADO, Hugo de Brito. Parecer: Tarifas Aeroportuárias. Natureza Tributária. Adicional de tarifas aeroportuárias. CIDE. Inconstitucionalidade. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Nº 119, 88-119, agosto-2005.

(22) MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., agosto-2005.

6 - Bibliografia

ALVES, Anna Emilia Cordelli. Da Contribuição para o custeio da iluminação pública. In: Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Nº 97, 20-33, outubro-2003.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 7ª Edição, 1995.

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Daniel Cavalcante Silva*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Daniel Cavalcante Silva.



- Publicado em 30/06/2011



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