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Fábio Pallaretti Calcini 
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca-Espanha. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogado associado do escritório Brasil Salomão e Matthes Adv.

Artigo - Federal - 2011/2005

PIS e COFINS e a aplicação do regime de suspensão e crédito presumido da Lei 12.350/2010
Fábio Pallaretti Calcini*

Apesar de a Lei n. 12.350 ter surgido em dezembro de 2010, ainda desperta dúvida quanto ao início de sua aplicabilidade por aqueles submetidos aos efeitos desta.

Esta lei, como sabemos, estendeu à cadeia produtiva das aves e suínos, a permissão já existente para a bovina, desde a Lei n. 12.058, de 13 de outubro de 2009, quanto à produção e comercialização de produtos descritos com suspensão de PIS e COFINS, além de conceder crédito presumido para abatimento do tributo.

A questão atual, portanto, diz respeito ao momento que se inicia a aplicação da Lei n. 12.350/2010 com a finalidade de venda no mercado interno e externo com suspensão das contribuições do PIS e COFINS e a manutenção do crédito presumido, inclusive, já vislumbrando a louvável alteração prevista na Medida Provisória n. 517/2011, que autoriza a utilização de tal crédito para compensação com outros tributos ou mesmo ressarcimento em espécie.

Não há dúvida da controvérsia.

De um lado, há o posicionamento de que somente após a regulamentação mediante a expedição de uma instrução normativa seria possível dar aplicabilidade, especialmente, pelo fato de que o art. 55, § 10, da Lei n. 10.350, afirma que o crédito presumido será aplicado nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, somente após a edição e publicação da instrução normativa poder-se-ia afirmar a aplicação da Lei.

Não se nega a prudência desta interpretação, mas, acreditamos não ser a mais adequada, estando a Lei n 12.350 em vigor e apta a produzir os seus efeitos desde a publicação, ou seja, 21/12/2010.

A primeira razão para se concluir pela aplicabilidade da lei desde 21/12/2010 decorre de expressa previsão legal descrita em seu art. 64, onde explicita que a entrada em vigor será a partir de sua publicação.

Daí porque, se a lei determina como início de vigência a data da publicação, salvo situação de inconstitucionalidade, inexiste razão para deixar de aplicá-la. A lei se torna obrigatória.

Podemos, ainda, apresentar como segunda razão para fundamentar este entendimento, o fato de que o dispositivo que permite à Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecer as condições para o emprego do crédito presumido, não excepciona a vigência da lei.

E o mais importante.

Não se pode dar tal importância à mera instrução normativa, que não possui poderes para restringir o disposto em lei, no caso específico, quanto ao crédito presumido, já que temos a consagração no direito brasileiro do princípio da legalidade.

Equivale dizer: a esperada regulamentação nada mais fará do que explicitar o que vem disposto em lei, não se devendo esquecer que, normalmente, é retroativa. Aliás, neste sentido já houve precedente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial n. 1.160.835/RS, de 23/04/2010, quanto à aplicabilidade na época do regime de suspensão de PIS e COFINS previsto no art. 9, da Lei n 10.925/2004.

Ainda dentro da análise do próprio dispositivo que trata da regulamentação, vê-se que ele não disciplina a suspensão, mas somente preceitua que o crédito presumido será utilizado nos termos e condições descritos pela Receita Federal. Outra alternativa não resta se senão dizer que a suspensão está em vigor, pois nada dispõe sobre ela, aplicando-se o art. 64 da lei. E o crédito presumido? Por não poder a regulamentação restringi-lo, este também é permitido.

Outro ponto que revela a vigência da lei desde a sua publicação é que a própria Receita Federal em Soluções de Consulta já exteriorizou posicionamento de que o regime de suspensão passou a ser a regra ou até mesmo obrigatório.

A mais disso, o regime criado pela presente legislação segue os padrões da Lei n. 12.058/2009, o que permite dizer que já se tem conhecimento de como operar nesta nova sistemática.

Em tais condições, é possível afirmar que a vigência e aplicação da Lei n. 12.350/2010 se iniciou com sua publicação, isto é, em 21/12/2010.

Sem embargo das ponderações apresentadas, é preciso esclarecer que tal legislação merece críticas e precisa ser aperfeiçoada para maior segurança em sua aplicação, além de, infelizmente, ferir com clareza meridiana a igualdade tributária ao não incluir, na mesma sistemática, por exemplo, setores como os ovinos e peixes Lembre-se neste ponto, feliz crítica à legislação de PIS e COFINS exarada pelo Ministro Hermann Benjamin em seu voto no recurso especial já descrito, onde afirma que "... a presente demanda ilustra a indesejável e desnecessária complexidade normativa ocasionada pela sucessão de leis e instruções normativas prevendo eficácias limitadas, efeitos retroativos e revogações em curtíssimo espaço de tempo. Dá-se, ao contribuinte e aplicadores do Direito, a impressão de descontrole normativo ou mesmo descaso com a tributação, aspecto tão importante de nossa sociedade. A imagem é errônea, certamente, mas prejudica a desejável harmonia na relação entre os Fisco e as empresas, além de gerar grande fluxo de litígios a serem dirimidos pelo Judiciário".

Tais aspectos, no entanto, não justificam e não impedem a vigência e aplicação da Lei n. 12.350/2010 a partir de sua publicação em 21/12/2010.

 
Fábio Pallaretti Calcini*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fábio Pallaretti Calcini.



- Publicado em 15/03/2011



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