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Edmar Oliveira Andrade Filho 
Advogado e parecerista em São Paulo. Sócio de Andrade e Ramalho Advogados Associados. Contador e autor do livro "Créditos de PIS e COFINS sobre Insumos", 2010, Editora Prognose.

Artigo - Federal - 2011/2000

IRPJ e CSLL: Questões pontuais sobre as regras que limitam a dedução de juros em casos de subcaptalização
Edmar Oliveira Andrade Filho*

1. Introdução

Em 16 de dezembro de 2009 foi publicada a Medida Provisória n. 472, que, nos artigos 24 e 25, introduziu normas acerca de dedutibilidade de juros pagos ou creditados por pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real a pessoas vinculadas no exterior.

A Medida Provisória n. 472/09 foi convertida na Lei n. 12.249/10, que foi publicada com diversas mudanças em relação ao texto primitivo da citada Medida Provisória. O artigo 139 da Lei n. 12.249/10, no item I, "d", dispõe que as regras do artigo 24 e 25 produzem efeitos desde 16 de dezembro de 2009, que é a data de edição da Medida Provisória n. 472/09. Ocorre que a vigência da Medida Provisória 472 deve ser aferida considerando o prazo de vacatio legis constitucional de noventa dias para a CSLL e do exercício financeiro para o IRPJ, de modo que a determinação contida no artigo 139 da Lei n. 12.249 deve ser interpretada com o devido cuidado sob pena de admitir a retroatividade das regras na Medida Provisória à data de sua edição. O problema da retroatividade surge também em relação à própria Lei n. 12.249/10, haja vista que ela criou novas hipóteses de incidência das regras sobre subcapitalização e, deste modo, não poderia retroagir e nem poderia validamente alcançar fatos realizados antes do período de vacatio legis antes referido. Portanto é necessário considerar que sobre o tema existem dois ordenamentos jurídicos que não coincidem em alguns pontos: o primeiro é formado pelas regras da Medida Provisória n. 472/09 enquanto que o segundo é constituído pelas normas da Lei n. 12.249. Consideradas em conjunto, algumas dessas regras aplicam-se aos fatos ocorridos em 2010 e outras apenas aos fatos ocorridos no ano de 2011.

2. Finalidade das normas

De acordo com a Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 472, as regras sobre subcapitalização visam a "evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada no exterior, ao constituir subsidiária no País, efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da subsidiária brasileira". Em seguida, a citada Exposição de Motivos declara que: "o art. 25 segue o mesmo princípio do art. 24, entretanto, é aplicado na hipótese de a pessoa jurídica domiciliada no Brasil contrair empréstimos com pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou que goze de regime fiscal privilegiado. Da mesma forma, esses empréstimos geram juros que reduzem, artificialmente, o resultado tributável no Brasil e, ao mesmo tempo, geram lucros que não serão tributados de maneira representativa no exterior. A medida restringe a dedutibilidade das despesas de juros de pessoas jurídicas residentes no Brasil quando pagos a entidades "off-shore", independentemente de vínculo societário".

A julgar pelo texto transcrito, as normas sobre subcapitalização ostentam o caráter de normas repressivas de abusos. Elas visam a: (a) controlar o endividamento abusivo; e, (b) a evitar geração artificial de juros.

O texto da Lei, em momento algum, atribui o caráter abusivo às operações de crédito realizadas entre pessoas ligadas que não são proibidas e são comuns também em outros países. A lei nada diz acerca da validade de tais operações, mas a "Exposição de Motivos" parte do pressuposto que elas são abusivas porque a dedução dos juros, descontados os valores pagos a título de imposto de fonte, geram economia tributária de 19% e isto seria um fator de incentivo para que as detentoras de recursos preferissem emprestar dinheiro a subscrever capital na sociedade brasileira.

A caracterização do abuso baseada na diferença de carga tributária é um paralogismo ou uma meia verdade. Estão corretos os cálculos e as premissas adotadas pela Exposição de Motivos; todavia, os juros pagos a pessoas não vinculadas com sede ou domicílio no exterior (em qualquer jurisdição tributária) produzem os mesmos efeitos tributários apontados nas razões justificativas e não estão abrangidos pelas normas em questão. Bem se vê, portanto, que esse argumento é falacioso e revela uma predileção por impedir ou embaraçar os negócios entre pessoas ligadas impondo cargas a par das regras de bloqueio existentes na ordem jurídica que exigem que os efeitos tributários dos negócios jurídicos sejam pautados pelo princípio do arm's length. As autoridades fiscais ao redor do mundo, e também as do Brasil, colocam as operações internacionais entre pessoas ligadas numa espécie de índex de anátemas econômicos atribuindo-lhes conseqüências fiscais diferentes das operações realizadas com outras pessoas com sede ou domicilio no exterior, em evidente amesquinhamento do princípio da igualdade que só será preservado nos casos em que houver acordo internacional que impeça qualquer forma de discriminação de caráter tributário. Essas regras acabam por aumentar o custo de captação de recursos por parte das empresas brasileiras e quebram a lógica da existência de conglomerados ou grupos empresariais em que a combinação de recursos e esforços é a tônica.

A Exposição de Motivos também justifica a edição de tais normas atribuindo-lhes a função de instrumento apto a coibir a geração artificial de juros que reduzem a base tributável do IRPJ e CSLL. Eis aqui mais uma falácia: afinal, só haveria geração artificial de juros se não houvesse financiamento e, em tais casos, eles seriam indedutíveis porque inexistentes. Ademais, se as operações são consideradas como abusivas prima facie não seria necessária edição de regra alguma sobre subcapitalização eis os valores integrais dos juros seriam considerados como não dedutíveis por não atenderem ao critério da normalidade da despesa que é um requisito de caráter geral que preside a interpretação das regras sobre dedução de despesas.

A despeito de tudo, parece ser possível encontrar certa utilidade para a Exposição de Motivos. Se o verdadeiro desiderato das normas em questão é o de evitar endividamentos abusivos parece claro que esse elemento teleológico acaba por estabelecer um limite ao campo de incidência das referidas normas que alcançariam única e exclusivamente as operações que fossem comprovadamente abusivas. Embora tenham valor relativo para interpretação das normas jurídicas, as "exposições de motivos" firmam um horizonte possível da incidência das mesmas, consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração do REsp 541239 / DF, publicada em 31.03.2008.

Se considerarmos que a Exposição de Motivos tem algum valor, isto é, que foi produzida por alguém capaz e responsável por seus atos e divulgada de boa fé, torna-se imperioso reconhecer que ela firma (ou, ao menos, indica) o campo possível de aplicação das referidas normas. Se não a tomarmos como manifestação séria das autoridades devemos jogá-la na lata do lixo dos discursos divorciados da realidade e dos falatórios irresponsáveis. Se considerarmos que as palavras da Exposição de Motivos - e que foram solenemente proferidas - não participam do telos das normas sobre subcapitalização seremos forçados pelas circunstâncias a admitir que a autoridade que a subscreveu não passa de um falastrão mentecapto e farsante. De outra parte, se atribuímos algum valor a essas palavras então elas devem guiar a interpretação das normas sobre subcapitalização de modo a reduzir o seu campo de incidência às hipóteses de abuso provado. Se aceitável essa tese, os contribuintes devem munir-se de elementos que possam descaracterizar o eventual e abuso e as autoridades fiscais ficam com a incumbência de prová-lo em cada caso.

3. Endividamento

No contexto das regras sobre subcapitalização, valor dedutível dos juros passa a levar em consideração o valor do endividamento, sem prejuízo da vigência das regras gerais que estabelecem que a dedução de despesas em geral depende da verificação, em cada caso, da necessidade da mesma para manutenção da fonte produtora de recursos. Se o sujeito passivo não demonstrar a necessidade da despesa - vale dizer, do financiamento obtido e a sua vinculação às atividades - os juros são indedutíveis (como sempre foram) em face da regra geral.

O conceito normativo de endividamento consta do parágrafo 1º do artigo 24, e abrange todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil. Neste conceito normativo de endividamento estão contempladas todas as operações de crédito em sentido amplo, assim consideradas aquelas sob a forma de debêntures, commercial papers, mútuo, conta-corrente, ou venda de bens e serviços para pagamento a prazo. Nem toda espécie de endividamento deve ser considerada para fins de aplicação de tais normas: com efeito, só devem ser computadas no cálculo do endividamento as operações suscetíveis de gerar o pagamento ou crédito de juros porquanto a finalidade das normas é impedir a dedução de juros em favor da empresa no exterior e, se há dívida em que não são abonados juros, parece claro que as normas não devam ser aplicadas.

O valor do endividamento a ser tomado em cada caso é aquele sobre o qual são calculados os juros e que, em regra, são determinados em moeda estrangeira. Esse mesmo critério deve ser adotado em relação às dívidas em moeda nacional sujeita a atualização monetária (variação cambial ou correção monetária com base em índices gerais de preços).

4. Patrimônio líquido

O conceito normativo de patrimônio líquido tem grande importância para a determinação do sentido e do alcance das regras sobre subcapitalização. As normas se referem ora à parcela do patrimônio líquido da sociedade devedora e ora faz menção à parcela do patrimônio líquido pertencente ao credor dos juros.

A lei prescreve que o valor do patrimônio líquido será determinado a cada mês com base na medida ponderada. Ao fazer menção ao cálculo mensal, as citadas normas estão a dizer que, para esse fim, será necessário a cada mês obter o valor do patrimônio líquido que, por sua vez, é formado pelo resultado do período. Logo, parece claro que o valor do patrimônio líquido de cada mês deve incorporar o resultado do período respectivo, de modo acumulado. Ocorre que o enunciado de tais normas não é claro o bastante acerca da necessidade de encerramento das contas de resultado para obtenção do valor do patrimônio líquido mensal. Diante da ausência de norma parece razoável supor que cabe ao sujeito passivo escolher o modo que melhor atenda aos seus interesses, desde que fiquem resguardados os interesses fazendários de auditar as cifras e qualificar os fatos contábeis de acordo com as normas de caráter tributário aplicáveis em cada caso. Assim sendo, parece ser plenamente aceitável que a apuração do valor do patrimônio líquido mensal possa ser feita por via contábil, com o encerramento das contas de resultados ou por intermédio de cálculos extracontábeis. Essa é uma questão onde a segurança jurídica só será obtida com a edição de ato normativo pela RFB.

Ademais, a lei é absolutamente omissa a respeito da influência dos valores sujeitos às regras do RTT que estejam afetando o valor do patrimônio líquido contábil, mas não produzem efeitos fiscais imediatos em razão da neutralidade instituída pela Lei n. 11.638. A ideia de neutralidade permite considerar como razoável a interpretação segundo a qual tais valores devem ser expurgados do montante do Patrimônio Líquido para fins de aferição do valor dos juros dedutíveis. Ocorre, por outro lado, que a lei faz menção a parcelas do patrimônio líquido que pertencem ao credor e, neste caso, só pode estar fazendo menção ao patrimônio líquido contábil que é a grandeza atribuível ao sócio ou acionista a partir de sua participação no capital social. Assim, eu recordo a existência de um antigo brocardo segundo o qual onde existem os mesmos fatos deve ser aplicadas mesmas normas (o mesmo direito); e, à vista disto, considero que o valor do patrimônio líquido em qualquer caso será aquele apurado segundo as regras que formam o ordenamento normativo contábil.

 
Edmar Oliveira Andrade Filho*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Edmar Oliveira Andrade Filho.



- Publicado em 28/02/2011



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