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Ricardo dos Santos Martins 
Advogado especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do estado de São Paulo. Co-Autor do livro Manual do ICMS no Transporte Rodoviário de Carga do Estado de São Paulo.

Artigo - Estadual - 2011/0247

A guerra fiscal na ótica do estado de São Paulo
Ricardo dos Santos Martins*

1. Introdução

Desde há muito, embora a Constituição Federal determine e institua o princípio da unicidade da Federação como suporte da soberania nacional e outros pilares da nossa República, os Estados e o Distrito Federal vêm degladiando entre si, a fim de atrair maior quantidade de empresas.

Tal objetivo visa a atrair maior aporte de capital e investimentos na Unidade Federada beneficiada com a instalação do empreendimento, tanto é que o Estado ou o Distrito Federal concede, antecipadamente, benefício ou incentivo fiscal para que a instalação da empresa em seu território seja mais vantajosa do que em qualquer outro.

Temos certeza de que vários fatores influenciam a instalação de um novo empreendimento, mas, o fator preponderante nesta análise é sempre o aspecto tributário, haja vista a pesada carga tributária a que estão submetidas as empresas.

A Unidade Federada que pretende incentivar a instalação de novos empreendimentos dentro de seus limites territoriais deve estar apto a renunciar a uma parte de suas receitas fiscais, porquanto a empresa que nela vai se instalar considerará, para fins do investimento, o local onde vai se instalar, a proximidade do mercado consumidor, a proximidade dos fornecedores - em se tratando de empresa preponderantemente exportadora ou importadora, a proximidade com o porto ou aeroporto internacional -, a facilidade em obter matéria-prima ou adquirir as mercadorias para revenda.

No entanto, o benefício, incentivo ou renúncia fiscais não podem ocorrem ao bel-prazer da Unidade Federada. Necessária a ocorrência de um acordo entre estas Unidades Federadas para que a isenção, redução da base de cálculo ou qualquer outro benefício tenha reconhecimento pelas demais UFs.

2. Previsão legal

Esta obrigatoriedade está prevista na Lei Complementar nº. 24/1975, recepcionada parcialmente pela Carta Magna, especificamente no seu artigo 1º (1)

O Estado de São Paulo, assim como outras Unidades Federadas, concedeu alguns benefícios de natureza fiscal para os contribuintes sujeitos à sua competência tributária sem o devido acordo embasado em norma do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. No entanto, tais benesses têm questionamentos tanto administrativos, quanto judiciais, porquanto não observaram condição sine qua non prevista na LC 24/75, de modo que eivada de nulidade a norma veiculada no ordenamento de cada uma dessas Unidades Federadas, a qual concede incentivo fiscal sem a necessária previsão em Convênio ICMS.

Um desses casos diz respeito ao Estado do Paraná que questiona a concessão de benefícios fiscais - ditos unilaterais, porquanto concedidos sem a anuência dos demais Estados e do Distrito Federal - pelo Estado de São Paulo, especificamente no que diz respeito à redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de laticínios, instituída pelo Decreto Estadual nº 52.381, de 19 de novembro de 2007, questionado na ADin 4152-5, que corre perante o C. Juízo do Supremo Tribunal Federal.

3. O tratamento dado pelo estado de São Paulo

No Estado de São Paulo, a lei instituidora do ICMS (2) prevê, no seu artigo 36, § 3º, norma que lhe permite combater a guerra fiscal, especialmente porque o Estado de São Paulo tem sido bastante prejudicado pelos investimentos perdidos nestes últimos anos por conta de benefícios e incentivos concedidos pelas demais Unidades Federadas.

Despiciendo dizer que o Comunicado CAT nº 36/2004, editado pelo Estado de São Paulo, enuncia, de forma enfática, o que já está previsto na Lei, tomando por bem a previsão na supracitada lei estadual.

Está assim redigido o aludido Comunicado:

Considerando a necessidade de esclarecer o contribuinte paulista e de orientar a fiscalização quanto a operações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de benefício fiscal que não observaram a legislação de regência do ICMS para serem emanados, esclarece que:

1 - o crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, correspondente à entrada de mercadoria remetida ou de serviço prestado a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais indicados nos Anexos I e II deste comunicado, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem;

2 - o crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria ou recebimento deserviço com origem em outra unidade federada somente será admitido ou deduzido, na conformidade do disposto no item 1, ainda que as operações ou prestações estejam beneficiadas por incentivos decorrentes de atos normativos não listados expressamente nos Anexos I e II.

Ora, tal Comunicado aduz que o crédito fiscal destacado no documento que acoberta a operação só poderá ser utilizado até o limite em que o ICMS tenha sido cobrado efetivamente na Unidade da Federação (Estado ou Distrito Federal) da origem da mercadoria.

Significa que qualquer incentivo, benefício ou renúncia fiscais, que diminuam o valor do imposto a pagar na prática, deve ser abatido do valor a ser utilizado como crédito do imposto.

Vejamos o seguinte exemplo.

O Distrito Federal concede crédito presumido nas operações de saídas de mercadorias efetuadas por contribuintes inscritos como comerciantes atacadistas ou distribuidores, mesmo que sejam efetuadas em operações interestaduais. Nas saídas cuja alíquota seja de 12% (doze por cento), o Distrito Federal concede um crédito presumido de até 11% (onze por cento) do valor da mercadoria. Significa que a carga tributária final será de 1% (um por cento) do valor da mercadoria. Tal benesse foi concedida por intermédio do artigo 1º, II do Decreto Distrital 20.322, de 17 de junho de 1999.(3)

Ocorre que esse benefício não tem guarida em convênio entre as Unidades da Federação, o que, pela aplicação da LC 24/75, fica vedada sua instituição.

Vejamos em números.

Uma sociedade sediada no Distrito Federal vende mercadorias no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para outra sociedade paulista. A sociedade remetente destaca R$ 120,00 (cento e vinte reais) a título de ICMS na Nota Fiscal de venda.

No Livro Registro de Apuração do ICMS, a sociedade sediada no Distrito Federal transporta o débito de R$ 120,00 (cento e vinte reais) e, no campo de Outros Créditos, lança o valor calculado a título de crédito presumido (R$ 1.000,00 X 11% = R$ 110,00).

Na apuração mensal, o estabelecimento do Distrito Federal terá de recolher R$ 120,00 - R$ 110,00, ou seja, R$ 10,00 (dez reais).

Nesse exemplo, o Estado de São Paulo permite o crédito no limite máximo dos R$ 10,00 (dez reais) demonstrados.

Se o estabelecimento destinatário da mercadoria, ainda assim, efetuar o creditamento do valor integral, destacado na Nota Fiscal que acobertou a entrada da mercadoria, a fiscalização estadual, em auditoria, glosará tais créditos, como vem fazendo reiteradamente a Fazenda Estadual em seus procedimentos fiscalizatórios.

4. Conclusão

Nessa situação é que se verifica que o crédito está sujeito à verificação da procedência e se o remetente da mercadoria não tem benefício, incentivo ou renúncia na Unidade da Federação em que está sediado e, se o tiver, se tal benesse tem fundamento em Convênio ICMS.

Entendo que tal imposição só poderá ser resolvida judicialmente, já que, o imposto cobrado e que incidiu na operação é o montante que foi incluído no valor da compra e, por isso, suportado pelo destinatário da mercadoria, logo, este tem direito ao crédito do quanto destacado na Nota Fiscal

Esperamos, ainda com a resolução das demandas judiciais que envolvem as Unidades da Federação nas Ações que tramitam perante o E. STF, que definirão o destino de créditos de milhões de contribuintes.

Notas

(1) Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

(2) A Lei Estadual no. 6.374/1989 institui o ICMS no âmbito do Estado de São Paulo e o § 3º do artigo 36 está assim redigido:
Artigo 36 - (...)
§ 3º - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. (Redação dada pelo inciso I do artigo 2º da Lei 9.359/96, de 18-06-1996; DOE 19-06-1996)

(3) Art. 1º Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, os contribuintes inscritos nas atividades de comércio atacadista ou distribuidor poderão ser autorizados a abaterem, a título de montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, o equivalente aos seguintes percentuais sobre o montante das operações e prestações de saídas de mercadorias ou serviços com incidência do imposto:
(...)
II - de 2% (dois por cento) até 11% (onze por cento) nas operações ou prestações sujeitas à aplicação da alíquota de 12% (doze por cento);

 
Ricardo dos Santos Martins*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Ricardo dos Santos Martins.



- Publicado em 06/01/2011



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