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Daniela Philbois 
Advogada atuante na área de Direito Tributário do escritório Rennó, Aragão e Lopes da Costa Advogados.

Ana Luiza Massena 
Advogada atuante na área de Direito Tributário do escritório Rennó, Aragão e Lopes da Costa Advogados.

Artigo - Federal - 2010/1974

Breves comentários sobre as recentes alterações no IOF/Câmbio
Daniela Philbois*
Ana Luiza Massena*

Elaborado em 11/2010

Recentemente pôde-se constatar uma sensível alteração na sistemática de tributação de investimentos externos no Brasil através, sobretudo, da alteração de alíquotas do "Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos de Valores Mobiliários - IOF", imposto que incide sobre a entrada de capital estrangeiro no Brasil, inicialmente de 2% para 4% e posteriormente para 6%.

Essas alterações inserem-se no contexto da estratégia que o Poder Executivo e o Banco Central do Brasil vêm adotando para conter a firme tendência de valorização do real face ao dólar norte-americano que se tem verificado nos últimos meses, e que representa, no entender de alguns, ameaça a competitividade do Brasil, sobretudo em um momento histórico em que se noticia uma verdadeira "guerra cambial", cujos protagonistas principais são os Estados Unidos da América, a China e a União Européia.

Não obstante a função primordial dos tributos seja a de arrecadar recursos para que o Estado possa exercer as funções que lhes foram atribuídas pela sociedade, estes podem exercer também uma função regulatória ou extra-fiscal, servindo ao propósito de operar como instrumento de ingerência do Estado na economia, pois ao tributar uma determinada atividade o Estado desestimula a sua prática, ao passo que, ao diminuir a carga tributária sobre ela tem o condão de incentivá-la.

Embora todos os tributos possuam, em última análise, essas duas características, o direito tributário os divide, conforme a função que seja mais preponderante, em tributos fiscais e tributos extra-fiscais. Dito isto percebe-se que o IOF é nitidamente um tributo extra-fiscal, vale dizer, mais do que angariar recursos, quer com ele o Estado regular a economia.

Essa caracterização do IOF como tributo regulatório reflete-se em vários aspectos de sua aplicação, e, em especial, nas limitações ao poder de tributar. Via de regra, os tributos estão sujeitos a princípios fundamentais que visam evitar a "surpresa" do contribuinte, garantindo certa previsibilidade e coerência na tributação. Isso ocorre porque o Estado não possui mais direito ao confisco e toda "invasão" que ele comete no patrimônio do contribuinte deve ser devidamente justificada e controlada. Há dois princípios fundamentais que garantem a segurança jurídica do contribuinte: a anterioridade e a legalidade, esculpidos no art. 150 da Constituição.

Ocorre que, os tributos com funções regulatórias - como é o caso do IOF - não se submetem com tanta rigidez a esses princípios. Essa relativização é devida ao fato de que a regulação estatal deve ser ágil, deve acompanhar o ritmo do mercado para que se torne eficaz e a submissão completa aos princípios da legalidade estrita e da anterioridade provoca um "engessamento" das normas tributárias, que não condiz com essa necessidade de resposta célere que se exige de um instrumento de regulação.

No caso específico do IOF essa relativização vem expressa na ausência de sujeição ao princípio da anterioridade (art. 150, 1º da CF) e na possibilidade de alteração de suas alíquotas pelo Poder Executivo mediante decreto (art. 153, 1º da CF).

Percebe-se, portanto, que as recentes alterações nas alíquotas de IOF representam a utilização concreta pelo Poder Executivo desse mecanismo de regulação. Como fora dito no início deste trabalho, a política governamental orientou-se no sentido de conter a tendência de valorização da moeda nacional. De acordo com a análise do BACEN, essa valorização vem sendo provocada, em grande parte, pela entrada excessiva de capital estrangeiro no país. Nesse sentido, desestimular a entrada de capital poderia provocar uma pressão de alta no dólar.

Por outro lado, é sabidamente de interesse do Estado brasileiro que o país receba investimentos vindos do exterior. No entanto, a finalidade a que se destina o capital estrangeiro é matéria de rígida regulação estatal. Desse modo, o investimento por parte de estrangeiros às vezes é proibido ou limitado (como no setor de aviação, por exemplo), ou, às vezes, é, simplesmente "direcionado". E é justamente por essa tentativa de "direcionar" os investimentos externos que o IOF/Câmbio possui alíquotas que variam conforme a destinação que o capital estrangeiro terá no país.

O conjunto de medidas recentemente adotado visou, justamente, utilizar o aumento da alíquota de IOF sobre a entrada de capital estrangeiro destinada a determinados investimentos como um instrumento de contenção da entrada de dólares no país.

Assim é que, em um primeiro momento, baseado nos permissivos constitucionais acima referidos, em 05 de outubro de 2010, o Poder Executivo publicou o Decreto nº 7.323/10, majorando a alíquota do IOF de 2% para 4% sobre operações de câmbio incidentes sobre o ingresso de recursos no país realizado por investidor estrangeiro para aplicação no "mercado financeiro" e manteve à alíquota de 2% o imposto no caso de aplicações no "mercado de capitais".

Contudo, no mesmo dia, foi publicada versão extra do Diário Oficial na qual o decreto em referência foi republicado com nova redação. A segunda versão do decreto, por sua vez, adotou a majoração a 4% como regra para as operações no mercado financeiro e de capitais, inclusive por meio de operações simultâneas, aplicando alíquota diferenciada para operações especificamente relacionadas, a saber:

(i) operações em renda variável realizadas em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros, exceto derivativos que produzam um rendimento predeterminado: 2%;

(ii) aquisição de ações em oferta pública ou subscrição de ações, desde que as ações sejam negociadas em bolsa: 2%;

(iii) retorno dos recursos ao exterior: 0%.

A nova versão do Decreto nº 7.323/10 adotou, ainda, a alíquota de 0% para operações de câmbio para remessa de juros sobre o capital próprio e dividendos recebidos por investidor estrangeiro referente às aplicações para ingressos de recursos para aplicação no mercado financeiro e de capitais, bem como nas operações mencionadas nos itens (i), (ii) e (iii) relacionados acima.

Complementando a estratégia regulatória que motivou a edição do Decreto nº. 7.323/10, o Conselho Monetário Nacional, em 08 de outubro de 2010, aprovou a Resolução nº. 3.912, a qual determina que em caso de migração interna oriunda de (i) aplicações em renda variável realizadas em bolsa de valores ou bolsa de mercadorias e futuros e (ii) na aquisição de ações em oferta pública registrada ou dispensada de registro na Comissão de Valores Mobiliários ou na subscrição de ações, o investidor não-residente deverá contratar operações simultâneas de câmbio.

Desse modo, com a obrigatoriedade de contratar operações simultâneas de câmbio, a migração de capital fica sujeita a majoração. Com a medida o CMN buscou evitar que os investidores externos "contornassem" a majoração do IOF internalizando o capital a título de uma operação sobre a qual a incidência do imposto é menor e posteriormente realocando esse capital em outros investimentos.

O BACEN constatou, contudo, que as medidas regulatórias tomadas até então não estavam sendo suficientes para conter a valorização da moeda nacional. E, por isso, em 19 de outubro, foi publicado o Decreto nº 7.330, datado de 18 de outubro de 2010, alterando novamente a alíquota do Imposto sobre Operações de Câmbio ("IOF/Câmbio").

O novo Decreto alterou a regra geral trazida pelo Decreto nº 7.323/10 que previa alíquota de 4% para as operações no mercado financeiro e de capitais fixando a nova alíquota em 6%.

Ademais, o Decreto nº 7.330 estabeleceu que, a partir de sua publicação, a aludida alíquota de 6% passaria a incidir, também, sobre o ingresso de recursos no País para constituição de margem de garantia para operações de investidores estrangeiros exigidas por bolsas de valores, de mercadorias e futuros.

Assim, refletindo o disposto no Decreto nº. 7.330, o CMN editou a Resolução 3.915, de 20 de outubro de 2010, que incluiu os parágrafos 1º e 2º ao artigo 1º da referida Resolução nº. 3.912/2010, tornando obrigatória a contratação de operação simultânea de câmbio para migrações internas de recursos em real destinados à constituição de margem de garantia realizada por investidor não residente no País, exigidas por bolsas de valores e mercadorias e futuros.

Esclarece-e, contudo, que a Resolução CMN nº 3.915/2010 excetuou expressamente da obrigatoriedade de contratação de operações simultâneas de câmbio as migrações decorrentes de ajustes diários correspondentes a operações em contratos futuros negociados em bolsa de valores e de mercadorias e futuros.

É importante ressaltar, ainda, que para operações em renda variável realizadas em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros (exceto derivativos que produzam um rendimento predeterminado) e para a aquisição de ações em oferta pública a alíquota permanece em 2%, uma vez que o Decreto nº. 7330 não revogou as exceções previstas nos incisos XXV e XXVI do art. 15 do Decreto 6.306, introduzidas pelo mencionado Decreto nº. 7.323, de 04 de outubro de 2010.

Em complementação a essas medidas, o CMN editou também a Resolução nº. 3.914, de 20 de outubro de 2010, que vedou às instituições financeiras e demais instituições autorizadas pelo BACEN a realização de aluguel, troca ou empréstimo de títulos, valores mobiliários e ouro ativo financeiro a investidor não residente cujo objetivo seja a realização de operações nos mercados de derivativos.

A referida Resolução BACEN/CMN nº 3.914/2010 permitiu que permanecessem válidas até a data de vencimento ou, na ausência desta, até 31 de dezembro de 2010, as operações já contratas anteriormente.

Obedecendo ao disposto nesta última resolução, a BM&FBOVESPA editou o Ofício Circular nº. 047/2010 e o comunicado externo nº 093/2010, informando ao mercado a exclusão das cartas de fiança do rol de garantias aceitas pelas Clearings da BM&FBOVESPA para "colateralização" de operações realizadas por investidores não-residentes a partir do pregão de 21 de outubro de 2010.

De acordo com a comunicação da BM&FBOVESPA, o estoque de cartas de fiança depositadas pelos investidores poderá ser substituído ou renovado dentro do prazo de 180 dias a contar de 21 de outubro de 2010, devendo ser observado que o valor dessas novas cartas de fiança não poderá exceder o valor das cartas de fiança detidas pelo investidor até 21.10.2010.

Por fim, deve ser ressaltado que, no que concerne à responsabilidade pelo recolhimento do IOF, não houve qualquer alteração. Como dito anteriormente, o poder de tributar estatal é sujeito a diversas limitações e, embora a alíquota do IOF possa ser alterada por meio de Decreto, a responsabilidade tributária só pode ser atribuída por lei, e, no caso em tela, as modificações permaneceram no âmbito de atuação do Poder Executivo, sem qualquer alteração legal. Desse modo, o contribuinte do IOF/Câmbio continua a ser o comprador ou vendedor de moeda estrangeira e o responsável por seu recolhimento as instituições autorizadas a operar em câmbio, conforme o disposto no art. 6º da Lei nº. 8.894/94.

Sobressai, ainda, nesse contexto, que a responsabilidade pelo crédito tributário é, segundo dispõe o Código Tributário Nacional (art. 128) atribuída por lei a "terceira pessoa vinculada ao fato gerador", de modo que, em nosso entender, não se pode legitimamente pretender responsabilizar os operadores do mercado por atos realizados por investidores que escapem aos seus respectivos sistemas de controle.

Ante ao exposto acima, pode-se concluir que as alterações nas alíquotas de IOF não devem ser entendidas como uma ameaça à segurança jurídica, mas como o uso regular de um instrumento de regulação.

Quanto às demais alterações, quais sejam, a obrigatoriedade de fechamento de contratos de câmbio simultâneos, a vedação ao aluguel de ações por investidores estrangeiros nos termos da Resolução CMN nº. 3.914 e na vedação à aceitação de cartas de fiança pelas câmaras de compensação, conforme determinado pela Resolução CMN 3.914 e pelo Ofício Circular IOF da BM&FBOVESPA nº. 047/2010, pode-se inferir que essas consubstanciam medidas complementares destinadas a dar efetividade às alterações nas alíquotas de IOF e, conforme o caso, poderão exigir adaptação dos controles existentes ou criação de novos controles por parte dos agentes aos quais a lei atribua responsabilidade pela obrigação tributária.

Ainda no plano regulatório, entendemos que as instituições financeiras se submetem aos comandos das normas emanadas do CMN, em tudo o que se refere à sua rotina de operações, como, por exemplo, a vedação ao aluguel de ações por estrangeiros, o que, entretanto, não diz com a questão tributária referente à responsabilidade pelo recolhimento/retenção do IOF, ensejando, em caso de descumprimento, conseqüências diversas.

As alterações analisadas ao longo deste artigo podem ser vistas com maior clareza através da análise da tabela abaixo, que apresenta as hipóteses de incidência e respectivas alíquotas de maneira sistematizada:

ALÍQUOTAS DE IOF/CÂMBIO PARA OPERAÇÕES DESTINADAS AO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS POR INVESTIDOR ESTRANGEIRO - ART. 15 DO DECRETO 6306/07, ALTERADO PELO DECRETO 7.330/10
Regra Geral
Ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, para aplicação no mercado financeiro e de capitais6% (inc. XXIV)
Casos específicos
Ingresso de recursos para aplicação em títulos de renda variável negociados em bolsa, exceto operações com derivativos com rendimentos predeterminados.2% (inc. XXV)
Ingresso de Recursos para aquisição de ações em Oferta pública ou subscrição de ações, desde que a Companhia emissora tenha registro para negociação das ações em bolsa.2% (inc. XXVI)
Retorno de recursos aplicados no mercado financeiro e de capitais, nas operações de que tratam os incisos XXIV, XXV e XXVI0% (inc. XXVII)
Ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, para constituição de margem de garantia, inicial ou adicional, exigida pela bolsa.6% (inc. XXIX)
Remessa de JCP e dividendos referentes às aplicações de que tratam os incisos XXIV, XXV, XXVI e XXVII.0% (inc. XII)
Migrações
De recursos resultantes da venda de títulos em renda variável em bolsa de valores ou mercadorias e futuros para aplicações nos demais ativos, inclusive para margem de garantia.O capital inicialmente entra com IOF a 2% e com a obrigatoriedade de contratação de operação simultânea na migração há nova incidência de IOF a 6%.
De capital investido em subscrição para demais ativos, inclusive margem de garantia.O capital inicialmente entra com IOF a 2% e com a obrigatoriedade de contratação de operação simultânea na migração há nova incidência de IOF a 6%.
Obs.: Valores dos ajustes diários em contratos futuros não se sujeitam à migração, então não há essa segunda incidência de IOF.

 
Daniela Philbois*
Ana Luiza Massena*

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- Publicado em 24/12/2010



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