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Gustavo Vettorato 
Advogado militante em Cuiabá. Professor universitário. Especialista profissional em Direito Tributário (IBET). Especialista em Direito Tributário (UNIRONDON/CAEJ) e Direito Constitucional (IDP). Pós-Graduado em Economia Agroindustrial (UFMT). Attended in Private International Law (The Hague Academy of International Law). Pós-graduando do Doctorado en Derecho (UMSA/ARG).

Artigo - Federal - 2010/1968

A inconstitucionalidade de aplicação de multas ao indeferimento de pedidos de restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
Gustavo Vettorato*

1. Introdução e objeto de estudo

Em alterações legislativas tributárias recentes, a Lei nº 12.249/2010 ao ser aprovada, sancionada e publicada pelos competentes Poderes da República converteu em Lei Ordinária com alterações o que havia sido introduzido pela Medida Provisória n. 472, de 15 de dezembro de 2009, publicada no Diário Oficial da União no dia 16/12/2009. Diplomas legais esses que promoveram significativas alterações na legislação tributária nacional, inclusive instituindo inúmeros incentivos fiscais e regimes tributários, na busca de maior justiça econômica e social brasileira.

Contudo, por alterações ocorridas no decorrer do processo legislativo de conversão, a Lei n. 12.249/2010, destaca-se, no seu art. 62, pela inclusão dos parágrafos 15, 16, 17, ao art. 74, da Lei n. 9.430/1996.

O disposto do art. 74, da Lei n. 9.430/1996, é a principal fonte ordinária de normas que regem a de pedidos administrativos de ressarcimento ou restituição de créditos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como da compensação de débitos oriundos com créditos de quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele Órgão da União.

Contudo, a inclusão normativa dos parágrafos 15, 16, 17, ao art. 74, da Lei n. 9.430/1996, realizada pelo art. 62 da Lei nº 12.249, de 10/06/2010, instituiu uma norma punitiva em que será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, ou de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo, aplicando-se a penalidade de 50%, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Tal norma legal supra mencionada pune o contribuinte apenas por requerer administrativamente o cumprimento de um direito ou expectativa de direito de ser ressarcido de um crédito tributário que foi recolhido indevidamente, indiferentemente de ter o contribuinte cometido qualquer ato ilícito de lesa erário, sendo imediatamente culpado por exercer seu direito de petição à Administração Pública.

Isso é, uma afronta direta à Carta Constitucional de 1988 e ao Estado Democrático de Direito (art. 1º, II e III, , da CRFB/1988), em especial, no que tange às garantias constitucionais como o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, da CRFB/1988), ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/1988), à ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV, da CRFB/1988), à vedação de utilização de tributos com efeito de confisco (art. 150, IV, da CRFB), bem como aos princípios da irrazoabilidade, proporcionalidade, moralidade e boa-fé administrativa (art. 37, da CRFB/1988).

Essa situação é tão flagrante que em casos de muito menor repercussão as Cortes Superiores do Brasil e do Exterior já se pronunciaram de forma fulminante, a exemplo das exigências de depósitos prévios como condição de admissibilidade de recursos administrativos. No Supremo Tribunal Federal, o questionamento presente tanto no julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976-7, quanto sumulado na Súmula Vinculante n. 21., proibiram e vedaram tais exigências, justamente por contrariar os mesmos dispositivos e princípios constitucionais supra mencionados.

Apresenta-se, dessa forma, o texto do dispositivo inconstitucional objeto da presente ação, presente no art. 62 da Lei nº 12.249, de 10/06/2010:

"Art. 62. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
'Art. 74. (...)
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.'"

É nítida a total inconstitucionalidade dos dispositivos supra indicados, por conflito direto aos valores e direitos protegidos pelos artigos 1º, II e III, 5º, XXXIV, a, LIV, LV, 37, 150, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Em recente ato regulamentar (Instrução Normativa n. 1067/2010), o Secretário da Receita Federal do Brasil determinou que nos caso do §§ 15, 16 e 17 do art. 74, da Lei n. 9430/1996, com a atual redação, dever-se-á ser constituído o crédito oriundo da aplicação da multa por lançamento de ofício. Bem como, quando se tratar de compensação, no caso de improcedência ou não homologação, além da multa de 50% do §15, poderá ser lavrada multa de mora por lançamento de ofício, que podem variar de 50% a 225%, nos casos de falsidade ou de não comparecimento do contribuinte para prestar explicações.

Com essas considerações, passa-se a demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais combatidos.

2. Dos fundamentos jurídicos - inconstitucionalidades

Como já antecipado na primeira parte do presente texto, a mera permanência dos dispositivos questionados no Ordenamento Jurídico Brasileiro representam várias afrontas diretas à Carta Constitucional de 1988 e ao Estado Democrático de Direito (art. 1º, II e III, , da CRFB/1988), em especial, no que tange às garantias constitucionais como o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, da CRFB/1988), ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/1988), à ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV, da CRFB/1988), à vedação de utilização de tributos com efeito de confisco (art. 150, IV, da CRFB), bem como aos princípios da irrazoabilidade, proporcionalidade, moralidade e boa-fé administrativa (art. 37, da CRFB/1988). Ataques que passam a ser esmiuçados.

2.1. Inconstitucionalidade ao estado democrático de direito (art. 1º, II e III, , da CRFB/1988).

A existência e manutenção do Estado Democrático de Direito, conforme estabelecido na Constituição Federativa de 1988, bem como em qualquer país civilizado no mundo, pressupõe a defesa como fundamento valorativo básico: a proteção da dignidade da pessoa humana. Elemento petrificado logo no art. 1º, III, da Constituição Federal:

"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(.)
II - cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;"

O princípio/direito de proteção a dignidade da pessoa humana tem em seu conteúdo na proteção à honra de ser considerada pessoa por pertencer a espécie humana, em suas várias acepções (criança, profissional, homem público, pai, trabalhador, mãe, esposo, inclusive contribuinte, etc.). Em que a sociedade e o Estado devem respeitar, fazendo respeitar a dignidade individual, pois ela é complemento inseparável do sentimento pessoal de honra. (GALIANO, 1996:77)

As normas oriundas dos dispositivos objetos de análise são claras: será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, ou de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo, aplicando-se a penalidade de 50%, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo da obrigação tributária.(§§ 15,16,17, do art. 74, da Lei 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 62, da Lei n. 12.249/2010)

Ao momento em que o Estado, indiferentemente de averiguar responsabilidades ou elementos volitivos, presumindo a má-fé, já aplica uma punição qualquer ao cidadão/contribuinte simplesmente por tê-lo questionado pela realização de um direito ou expectativa de direito, desrespeita-o como cidadão e ataca a sua dignidade. O ataque se dá pelo simples fato de que a norma já considera o contribuinte como um malfeitor, criminoso do erário, e merecedor de punição.

Quanto ao grau de superioridade e aplicação de tais princípios jurídicos, Dworkin já trazia que eles não podem ser entendidos como normas jurídicas meramente de estrutura ou de conduta, pois apesar de terem cogência, devem ser postos como normas lato sensu, por não obedecerem ao mesmo sistema de aplicação das normas compostas de antecedente e conseqüente (conduta). Estas podem ser válidas ou inválidas, aplicáveis ou inaplicáveis ao caso concreto, já os princípios são sempre aplicáveis e suas dimensões não permitem que sejam declarados como inválidos. A sua aplicação será sempre dada em duas dimensões: peso e importância. (1978:26-28) Dimensões de peso e importância que estão gravados no próprio ordenamento jurídico. No caso, concreto, os princípios de defesa da cidadania e dignidade da pessoa humana estão inscritos como cláusulas pétreas e basilares do próprio Estado de Direito.

Postos na sua devida condição basilar, convém relembrarmos que o princípio fundamental da defesa da dignidade da pessoa humana, também representa uma faceta do dever do Estado em agir de acordo com outros três princípios, oriundos do direito romano: hoestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). (MORAES, 2007:46-47)

Assim, como Alexy defende e coloca como elemento jurídico concreto a defesa da dignidade da pessoa humana perante ao Estado e a terceiros:

"Para além das fórmulas genéricas, como aquela que afirma que o ser humano não pode ser transformado em mero objeto, o conceito de dignidade humana pode ser expresso por meio de um feixe de condições concretas, que devem estar (ou não podem estar ) presentes para que a dignidade da pessoa humana seja garantida. Sobre algumas dessas condições é possível haver consenso. Assim, a dignidade humana não é garantida se o indivíduo é humilhado, estigmatizado, perseguido ou proscrito. Acerca de outras condições é possível haver controvérsias, como, por exemplo, no caso de se saber se o desemprego de longa duração de alguém que tenha vontade de trabalhar ou se a falta de um determinado bem material violam a dignidade humana." (2008:354-256)

Considerando que os dispositivos inconstitucionais atacados justamente têm a finalidade de punir os contribuintes que pedem apreciação de seus pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, indiferentemente de qualquer outra averiguação, apenas com base no indeferimento de seu pedido, está claro que a norma já define o contribuinte requerente como infrator da lei. Consequentemente, atacam diretamente a dignidade do contribuinte, porque mesmo vivendo honestamente, sem prejudicar o Estado, e pedindo o que lhe é devido, acaba por ser estigmatizado e sofrendo punições concretas de tal estigmatização. Logo, atacam o conteúdo pétreo protegido pelo art. 1º, III, da Constituição Federal.

2.2. Inconstitucionalidade em face do direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, da CRFB/1988)

O direito de petição garantido constitucionalmente é frontalmente abalroado pelo dispositivo questionado. Ao instituir uma penalidade ao cidadão que realiza um pedido de ressarcimento, compensação ou restituição administrativa, que tenha sido julgado improcedente, praticamente veda ao cidadão o direito de busca de uma certeza de seus direitos perante a Administração Pública.

O texto do art. 5, XXXIV, a, da Carta Magna, é claro:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;"

Ou seja, o direito de petição justamente alberga a garantia de apresentação de qualquer pedido que represente a defesa do direito ou contrariedade de ilegalidades em favor do cidadão, principalmente, perante o Estado.

"Consiste o direito de petição no poder de dirigir a uma autoridade um pedido de providências, ou mesmo de intervenção, em defesa de seus direitos ou de interesses, próprios ou coletivos. Ou, como está no texto constitucional, ´em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder' É sinônimo de direito de representação, como aliás é chamado nalgumas constituições, como a Carta de 1937 (art. 122, 7º) e a Lei Magna de 1967 (Emenda n. 1/69, art. 153, §30)." (FERREIRA FILHO, 2007:146).

Da mesma forma, em raciocínio conseqüente, o direito de petição inclui o dever da administração pública de responder à petição em tempo razoável, pois de que serviria um direito a pedido sem que lhe fosse dado resposta devidamente motivada. (DI PIETRO, 2003:603) Detalhe, tal resposta deve vir livre de perseguições ou represálias, sob pena de ineficácia prática de tal garantia.

O pedido de ressarcimento, compensação ou repetição de créditos tributários constitui-se em um pedido em defesa de interesses do contribuinte contra a Fazenda Pública, que deve apreciá-lo e proferir uma decisão. Contudo, ao aplicar uma sanção quando à Fazenda Nacional responder negativamente ao pedido do contribuinte, a norma oriunda com o direito de resposta vinculado ao direito de petição. Inclusive, mascara um pagamento de taxa, ou exação, simplesmente porque a resposta foi negativa.

Em questões muito mais suaves, por representar apenas um depósito, esta Suprema Corte Brasileira já declarou a inconstitucionalidade da norma que exigia o depósito prévio de parte do crédito tributário questionado administrativo, como requisito de admissibilidade de recursos administrativos:

"EMENTA: EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% DO VALOR DO DÉBITO. LIMINAR DEFERIDA. REFERENDO.
1. A exigência de depósito prévio de 30% do valor do débito, como condição de admissibilidade de recurso administrativo, caracteriza desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e obsta o exercício do direito de petição. Precedentes.
2. Liminar referendada."(AC-MC 1887, CÁRMEN LÚCIA, STF, DJU 01.08.2008)

Na prática, a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de recursos administrativos representava a punição ou a cobrança antecipada do tributo ou da multa antes de ter finalizado a apreciação administrativa das possíveis ilegalidades de qualquer exação. Ou seja, a criação de um verdadeiro caso de solvet et repetere (pague e peça devolução), que é abominado pelo direito tributário de todo o mundo ocidental. (CASÁS, 1999)

A semelhança às multas pela improcedência de pedidos de restituição é semelhante, pois restringe ao contribuinte que se utilize da via administrativa para insurgir-se contra um pagamento de tributos que fora realizado de forma duvidosa.

2.3. Inconstitucionalidade em face às garantias ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/1988) e à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CRFB/1988)

A Carta Magna consagrou a garantia aos cidadãos do devido processo legal e da ampla defesa e contraditório, como petrificado no art. 5º, incisos LIV e LV. Ou seja, nenhum cidadão ou contribuinte poderá ser punido ou ter restrição de seus bens ou direitos sem que tal ato sancionatório observe o tramite de um processo definido em lei, respeitando os demais princípios instituídos na própria Constituição Federal e no ordenamento jurídico, bem como a ele deve ser oportunizado o direito de apresentar suas razões fáticas e jurídicas em sua defesa, de forma a contraditar as acusações contra ele impostas.

Entendimento esse de fácil extração do disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Tais garantias constitucionais têm raízes intrelaçadas de mais de cinco séculos, de consagração, em que o direito de defesa e contraditório devem ser exercidos dentro de regras que asseguram o devido tramite e apreciação ponderada dos fatos antes de qualquer cidadão ser alijado de sua liberdade, direitos e bens pelo Estado. Celso Antônio Bandeira de Mello, trás-nos de forma solar a interligação e alcance administrativo de tais princípios:

"Estão ai consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e defesa ampla, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender o continuo nos mencionados versículos constitucionais.
Note-se que "privar" da liberdade ou da propriedade não é simplesmente elidi-las, mas também o é suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer: a privação não precisa ser completa para caracterizar-se como tal. Assim, para desencadear conseqüência desta ordem, a Administração Pública terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta o inciso LV do art. 5º, demanda contraditório e ampla defesa." (2007:115)

O texto do diploma legal questionado, além de não informar ou estabelecer procedimento ou a seqüência de atos que devem ser obedecidos pela Administração Fiscal para aplicação da penalidade, também não permite sequer a manifestação do contribuinte oportunizando a defesa e contraditar a sanção imposta. Simplesmente, o texto do §15, do art. 74, da Lei n. 9430, incluso pelo art. 62, da Lei nº 12.249/2010, instituiu uma punição sumária e automática, inclusive contra o contribuinte adimplente perante aos cofres públicos, só por ter pedido o ressarcimento de um crédito que, no entendimento da Fazenda Pública, não seria devido.

Os absurdos legais continuam e se agravam quando com o texto do §16, do art. 74, da Lei n. 9.430/1994, incluso pelo art. 62, da Lei nº 12.249/2010, pois a sanção sumária de 50% instituída pelo § 15 é substituída por outra 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. Detalhe, novamente, não há qualquer esclarecimento de como deverá ser apurada a acusação de falsidade a qual supostamente teria se baseado o pedido de ressarcimento realizado pelo contribuinte-cidadão, sem sequer informado à possibilidade de defesa por parte do contribuinte.

Os impropérios acima estendem-se ao texto do § 17, do art. 74, da Lei n. 9.430/1994, incluso pelo art. 62, da Lei nº 12.249/2010, porque no texto deste tem por hipótese de incidência e conseqüente normativo oriundas do §15, do mesmo artigo, aplicando-se a multa deste último nos casos de pedidos de compensação que não foram homologados pela autoridade fiscal.

A Instrução Normativa 1063/2010, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, informa que as sanções devem ser feitas por lançamento de ofício, o que, teoricamente, remete ao rito processual do Decreto n. 70.235/1972, que regula o processo administrativo tributário, no que tange a constituição do crédito tributário. Em tal rito, conforme o seu art. 16, o contribuinte teria a oportunidade de apresentar o contraditório à cobrança. Contudo, ao se verificar a forma como foi composta a norma sancionatória dos §§15 e 17, do art. 74, da Lei n. 9540/1996, a hipótese de incidência é apenas a improcedência do pedido de restituição/ressarcimento/compensação. Somente restaria a discussão se o pedido seria procedente ou não, pois a única razão da punição não seria um ato ilícito, mas um ato lícito: exercer o direito de petição. Nesse aspecto, o doutrinador argentino Agostín Gordillo, lembra que a oportunização real ao contraditório e ampla defesa tem o caráter de garantir a verdadeira eficácia do ato administrativo, inclusive como uma forma de prestação de contas de quais são os motivos da aplicação da punição (2009:XI-14-18). Contudo, no caso presente, apenas restaria parte da discussão, em que a legalidade desafiaria a o principio da razoabilidade e justiça mínima necessária ao processo administrativo (2009:XI-9).

Assim, a imposição legal remete-nos a mais um cruzamento a outros princípios constitucionais, a afronta à razoabilidade e proporcionalidade que são exigidas pelo conteúdo material do princípio de garantia ao devido processo legal, que exige que a lei ao definir procedimentos de atuação do Estado deve pautar-se em medidas ponderadas na razoabilidade de necessidade real da medida, e que ela seja proporcional à sua causa. (ÁVILA, 2004)

A imposição de uma multa em razão do contribuinte ter recebido uma declaração de improcedência de um pedido administrativo de restituição. A única finalidade de tal instituição é a tentativa do Poder Executivo em amedrontar os contribuintes em apresentarem pedidos de ressarcimento e restituição, sob a ameaça de ser penalizado caso seu pedido seja indeferido. Um pedido equivocado torna-se equivalente a uma infração administrativa, sem sequer observar a má-fé ou intenção. Em semelhança ao processo civil, o ajuizamento de qualquer ação apenas é considerado ilegal, sujeito à penalização, quando os atos dos litigantes estão eivados de má-fé.

As punições instituídas pelos dispositivos legais impugnados constituem-se em puras sanções políticas, de perseguição dos contribuintes, pois são irrazoáveis e desproporcionais, além de tentarem diminuir o alcance de garantias constitucionais. Desafiam a boa-fé e a moralidade que devem reger as atividades da Administração Pública brasileira (art. 37, da CRFB/1988), que tem o dever de ouvir e apreciar os pleitos dos cidadãos sem uma "palmatória" em suas mãos para caso o pedido lhe desagrade.

Inconstitucionalidades como essa a muito já foram declaradas e afastadas pela Corte Constitucional brasileira, em vários casos em que a lei infraconstitucional tentou instituir sanções políticas ou limitar o acesso dos contribuintes à oportunidade de defender-se-em. Exemplos como esses estão nos seguintes acórdãos infra-transcritos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EXIGÊNCIA LEGAL DE PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO - OCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.
- A exigência legal de prévio depósito do valor da multa, como pressuposto de admissibilidade de recurso de caráter meramente administrativo, transgride o art. 5º, LV, da Constituição da República. Revisão da jurisprudência: RE 390.513/SP (Pleno)."
(RE-AgR 504288, CELSO DE MELLO, STF, DJU 29.06.2007)

"Constitucional. Administrativo. Multa. Depósito prévio. Exigência para interpor recurso administrativo. Princípio da ampla defesa e devido processo legal. Ofensa à Constituição Federal que não se caracteriza. Precedentes do STF. Recurso conhecido e provido." (RE 285580, MARCO AURÉLIO, STF, DJU 17.09.2004)

"CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º.
1. Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IV, par. 1º a 3º e 2º da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. 1º, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa (art. 1º, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. 1º, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1º, IV, b) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais (art. 1º, IV, c) - estas três últimas nas hipóteses de o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil Obrigações do Tesouro Nacional - à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias.
2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário.
3. Esta Cor tetem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável.
4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. 1º, II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO.
5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao art. 1º, II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório. 6. Explicitação da Corte, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica "exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial" ou "administrativa". Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas procedentes."
(ADI 173, JOAQUIM BARBOSA, STF, DJU 19.03.2009)

Não restam dúvidas que os dispositivos atacados, também, são inconstitucionais por afrontarem diretamente as garantias constitucionais dos cidadãos ao devido processo legal e ao direito de defesa e contraditório, não merecendo tais dispositivos serem mantidos no ordenamento jurídico brasileiro.

2.4. Vedação de utilização de multas tributárias com efeito de confisco (art. 150, IV, da CRFB)

Por final, além das solares inconstitucionalidades cometidas pelos dispositivos legais ora questionados e apontadas acima, é necessário denunciar que a aplicação dos mesmos dará azo à utilização de tributos com efeito de confisco. O efeito confiscatório dos tributos é expressamente vedado pelo art. 150, IV, da Carta Política.

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"

O efeito confiscatório na utilização dos tributos ocorre justamente quando a aplicação de uma norma tributária excede o limite racional, econômico e moral da fonte de arrecadação a ponto de por sua sobrevivência em risco, ou quando a sua aplicação não se justifica moralmente. Poucos autores traduziram tal vedação como professor argentino José Otávio Casas, me que contextualiza a vedação ao confisco com a proteção constitucional à propriedade e seus fins econômicos sociais, como bases do disposto na Constituição Federal da República Argentina:

"Nuestra Constitución consagra en su art. 14 el derecho de usar y disponer de la propiedad, levantando una verdadera ciudadela de protección del mismo por el art. 17, el cual, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad".
En tales condiciones, de nada valdría que la Constitución garantizara la propiedad privada, su uso y disposición, mientras, por vía indirecta, la tributación vaciara de contenido efectivo el apuntado derecho, lo cual ha permitido a nuestro Alto Tribunal descalificar aquellos gravámenes, con efectos o alcances confiscatorios que absorban una parte sustancial de la renta o del capital, más allá que la prohibición de la conficación de bienes, tal cual se la refiere en el Estatuto Supremo, se halle vinculada únicamente a las sanciones de tipo penal que persigan tales fines." (CASÁS, 1999:5)

Tais ensinamentos são aplicáveis plenamente ao ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, ainda viria a dúvida de que seriam ou não aplicáveis a vedação ao confisco nos casos de multas. Atente-se ao caso que indiferentemente de serem as multas oriundas de uma infração tributária, elas não teriam a conotação de tributos, mas sim de uma sanção por descumprimento de alguma conduta cogente normatizada. Contudo, o Superior Tribunal Federal brasileiro consolidou entendimento, que a vedação do art. 150, VI, da CF/1988, se aplicaria às multas tributárias, inclusive devido a clara afronta à proporcionalidade e a razoabilidade que se apresentam algumas dessas imposições sancionatórias. (PAULSEN, 2010:210)

No caso presente, as punições instituídas são o claro exercício do confisco estatal, pois, além de ter que pleitear um possível direito creditório, o contribuinte corre o risco de ter seu pedido indeferido acrescido de uma multa que excede em muito qualquer custo de sua prática. Mais. Provavelmente tal pedido tem como pano de fundo uma injustiça anterior cometida pelo próprio fisco. Ou seja, além de ter que demonstrar o justo pedido, por opinião administrativa, deverá o contribuinte se submeter ao julgo e extorsão estatal por não ter conseguido demonstrar à autoridade administrativa de que seu direito é bom.

Anote-se que o Supremo Tribunal Federal, em análise de casos em que o contribuinte incorreu em verdadeiras irregularidades ou inadimplências, ao contrário de pedir ressarcimento, já julgou como confiscatória a imposição de multas em patamares semelhantes aos instituídos pelos dispositivos questionados. Vide alguns exemplos:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas.
2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%.
3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(RE-AgR 523471, JOAQUIM BARBOSA, STF, DJU 24.04.2010)

Esta Egrégia Corte entendeu que nos casos de mero inadimplemento, multas no patamar de 30% (trinta porcento) seriam razoáveis. Destarte, questiona-se qual seria a multa razoável e não confiscatória aplicável ao contribuinte que está em dia com suas obrigações tributárias, mas que pede o reconhecimento administrativo de um direito seu? Segundo os dispositivos denunciados, no mínimo 50% do valor que se pretende restituir.

A vedação ao confisco também se apóia na razoabilidade e proporcionalidade, que o texto dos §§ 15, 16, e 17, do art. 74, da Lei n. 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249, de 10/06/2010, passam sem beber desta água, pois insurgem no quadro absurdo do questionamento acima.

Novamente, comprova-se a inconstitucionalidade do texto dos §§ 15, 16, e 17, do art. 74, da Lei n. 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249/2010, contudo por utilização de multa tributária com fins de confisco.

3. Apontamentos finais

Ao final deste artigo, pode-se afirmar que as normas oriundas dos §§ 15, 16, e 17, do art. 74, da Lei n. 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249/2010, são inconstitucionais, devendo serem extirpadas do ordenamento jurídico brasileiro, não simplesmente por fundamentos constitucionais tributários, mas também por afronta à clausulas pétreas garantidoras do próprio Estado Democrático de Direito. A sua manutenção remete-se a um estado de ditadura tributária, em que os atos administrativos o não serem revisados, infligem ainda mais o cidadão. Ou seja, cuidado com a pergunta pois se a resposta fôr negativa, haverá punição pela busca de segurança jurídica.

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Gustavo Vettorato*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gustavo Vettorato.



- Publicado em 10/12/2010



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