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Marcelo Fróes Del Fiorentino 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Juiz do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP). Advogado em São Paulo na área tributária

Artigo - Federal - 2010/1960

 
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A proteção do sigilo fiscal e a restrição à uma defesa técnica no âmbito do Processo Administrativo Tributário
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

Elaborado em 10/2010

O governo federal (impulsionado, como é de conhecimento público e notório, por quebras no sigilo fiscal verificadas na presente disputa eleitoral presidencial) editou a Medida Provisória nº. 507, de 05.10.10, publicada no D.O.U. de 06/10/10; "Medida Provisória" esta regulamentada pela Portaria Receita Federal do Brasil (RFB) nº. 1.860, de 11.10.10, publicada no D.O.U. de 13.10.10.

É louvável a estipulação em tal MP - em adendo à mensagem normativa constante no "caput" do art. 198 do Código Tributário Nacional - de hipóteses específicas de atuação indevida de servidores públicos que implicam na quebra em sentido amplo do sigilo fiscal de contribuintes com a respectiva estipulação das sanções administrativas (que variam da demissão à impossibilidade do ex-servidor pleitear novo cargo, emprego ou função pública em órgão ou entidade da administração pública federal pelo prazo de 05 anos). A fixação dos precitados ilícitos administrativos com a conseqüente imposição das respectivas sanções administrativas é tanto mais importante quando se constata que a administração tributária da União (equiparada a uma atividade essencial ao funcionamento do Estado a teor do que prescreve o Inc. XXII do art. 37 da CF/88) está constitucionalmente adstrita ao princípio da moralidade taxativamente previsto no "caput" do indigitado art. 37.

O que deve ser veementemente repudiado (e este é o objetivo central deste artigo) é que a pretexto de se evitar indevidas/ilegais quebras de sigilo fiscal se permita a afronta a valores tão ou mais relevantes do que a manutenção do sigilo fiscal, como, por exemplo, o direito subjetivo (consagrado a todos os administrados) à plena fruição de uma defesa técnica na hipótese de instauração de um processo administrativo tributário federal em que se exige - não raras vezes - a cobrança de um "crédito tributário" incompatível com o ordenamento jurídico tributário pátrio.

Infelizmente a afronta acima noticiada parece ter sido concretizada pela singela leitura a contrário senso do disposto no "caput" do art. 8º da Portaria RFB nº. 1.860/10, o qual permite concluir da necessidade - em relação a todos os processos administrativos tributários federais instaurados após a vigência da aludida Portaria - da apresentação de um instrumento público específico quando da protocolização de uma defesa administrativa/impugnação subscrita por um advogado regularmente inscrito no órgão de classe.

Denota-se preliminarmente uma contradição (aparentemente insanável) entre o escopo da Medida Provisória nº. 507 quando em comparação com a extremamente questionável regra advinda do acima mencionado art. 8º da Portaria RFB nº. 1.860/10. Diz-se insanável na medida em que a MP é peremptória ao consagrar a noção - até óbvia - de que a quebra de sigilo fiscal somente pode ocorrer caso um banco de dados governamental ou equiparado seja indevidamente violado em benefício de um terceiro não autorizado para o recebimento de tais informações (fluxo de informações protegidas por sigilo fiscal do banco de dados para um terceiro não autorizado ao recebimento de tais informações); o que não se amolda à situação na qual existe a protocolização de uma defesa administrativa/impugnação - no bojo de um processo administrativo tributário federal instaurado em detrimento de um determinado contribuinte/administrado - elaborada e subscrita por advogado (neste caso existe um fluxo de informações do contribuinte/administrado para o banco de dados da Receita Federal do Brasil)

A superação da contradição apontada (o que se admite apenas por argumentar) ainda assim não permite a manutenção da conclusão obtida pela leitura a contrário senso do tantas vezes citado art. 8º da Portaria RFB nº. 1.860/10, em razão da expressa ofensa a uma série de preceitos constitucionais e infraconstitucionais caso tal conclusão seja convalidada.

A admissão da necessidade da apresentação de instrumento público específico como pré-requisito para que um advogado possa protocolizar uma defesa técnica/impugnação em benefício de determinado contribuinte/administrado no âmbito de um específico processo administrativo tributário federal (regulamentado pelo Decreto nº. 70.235/72) implica, a um só tempo, em violação - dentre outros - às seguintes garantias constitucionais: i. livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (Inc. XIII do art. 5º da CF/88 complementado pelos Incisos XIII e XV do art. 7º da Lei nº. 8.906/94); ii. direito à uma defesa técnica - em benefício dos contribuintes/administrados - no bojo de qualquer lide administrativa (Inc. LV do art. 5º da CF/88); e iii. direito à razoável duração - entenda-se, direito a um julgamento célere - do processo administrativo tributário federal (Inc. LXXVIII do art. 5º da CF/88).

Não se pugna aqui pela decretação judicial da inconstitucionalidade da Medida Provisória nº. 507/10 ou da Portaria RFB nº. 1.860/10, até porque tais atos normativos possuem como escopo principal a já louvável manutenção do sigilo fiscal nas hipóteses em que a legislação de regência não admite a respectiva quebra. O que se pleiteia (de conformidade com toda a argumentação já exposta) é o imediato afastamento da obrigatoriedade da apresentação de instrumento público específico como pré-requisito para que um advogado possa protocolizar uma defesa técnica em sentido lato (impugnação ou recurso administrativo) em prol de determinado administrado no âmbito de um específico processo administrativo tributário; com a manutenção, por exemplo, da obrigatoriedade da apresentação de tal instrumento caso um terceiro/outorgado impetre um habeas data em benefício do outorgante na hipótese da alínea "a" do Inc. LXXII do art. 5º da Magna Carta.

 
Marcelo Fróes Del Fiorentino*

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- Publicado em 23/11/2010



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