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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2009/1869

Lançamento por homologação e prazo decadencial. Abordagens práticas.
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 11/2009

Continua em aberto a discussão em torno do prazo decadencial para lançamento de tributos por homologação.

Dispõe o § 4º, do art. 150, do CTN:

"§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".

Parece clara a disposição legal no sentido de que o prazo para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento por homologação, conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador. Difere do termo inicial referido no art. 173, I do CTN que rege o lançamento direto ou de ofício.

A tese dos cinco mais cinco que prosperou durante certo tempo parece ter sido afastada. Não se justifica aguardar o decurso do prazo de cinco anos para homologação e só então, em face do não pagamento do tributo que deveria ter sido antecipado, reabrir-se o prazo de lançamento direto. Afinal, nada há na lei que impeça o agente fiscal de homologar ou autuar o contribuinte no mês seguinte ao da comunicação de apuração do imposto. É o caso, por exemplo, do encaminhamento da GIA relativamente ao ICMS apurado no mês. A Fazenda dispõe de meios eletrônicos para saber se o imposto apurado e informado foi recolhido ou não, sem necessidade de fiscalização in loco.

Outrossim, não prospera a tese de que falta de antecipação do pagamento descabe a cogitação de lançamento por homologação abrindo-se o caminho para o lançamento direto, iniciando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Primeiramente, porque o que se homologa não é o pagamento antecipado.

Homologa-se a atividade exercida pelo contribuinte: extração de notas fiscais; escrituração dessas notas; apuração do imposto devido; comunicação do imposto apurado. Ainda, que não tenha havido pagamento antecipado do imposto apurado e comunicado, o fisco pode concordar com o valor apurado homologando a atividade exercida pelo contribuinte inscrevendo-o diretamente na dívida ativa, sem necessidade de notificar o contribuinte para apresentar impugnação. Não cabe falar em contraditório contra ato praticado pelo próprio contribuinte. Outrossim, se o fisco entender que a atividade exercida pelo contribuinte está parcialmente equivocada, ocasionando redução tributária, caberá o lançamento complementar, por via de lançamento direto, porém, dentro do prazo decadencial do § 4º, do art. 150, do CTN.

Em segundo lugar, a aplicação da regra do art. 173, I do CTN, que protela a contagem do prazo decadencial para o 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado, só tem aplicação em relação a tributos anuais. Não é o caso do IPI, do ICMS e do ISS em que os impostos são apurados e pagos mensalmente.

Completamente diferente a hipótese em que o contribuinte incorre em sonegação fiscal. Deixa de emitir notas fiscais e de escriturar os livros fiscais obrigatórios. Nesse caso, embora o imposto se classifique entre tributos de lançamento por homologação, não se pode cogitar de homologação, pois nada há a ser homologado. Descoberta a sonegação tributária haverá lançamento de ofício pela regra do art. 173, I, do CTN, sem prejuízo da ulterior ação penal. Aliás, é a própria parte final do § 4º, do art. 150, do CTN que ressalva a hipótese de dolo, fraude ou de simulação para afastar o prazo decadencial de cindo anos a contar da data da ocorrência do fato gerador.

Há outros casos, também, em que fica prejudicado o lançamento por homologação. É o caso, por exemplo, do empregado não registrado. Nunca haverá ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, consistente no pagamento da folha de remuneração, pelo simples fato de o empregado não figurar na folha. Reconhecido o vinculo empregatício nos autos da reclamação trabalhista a decisão homologatória do cálculo substitui o lançamento tributário. Decisão judicial homologatória do cálculo constitui título líquido e certo tanto quanto certidão de inscrição na dívida ativa, apta a ensejar o processo de execução.

No caso, pergunta-se, qual o prazo decadencial?

Não há dispositivo legal expresso. Mas, por meio de interpretação sistemática, deve-se entender que a sentença homologatória do cálculo projeta seus efeitos retroativos a cinco anos, excluindo-se o primeiro exercício que antecede a prolação da decisão judicial.

Cabe à Justiça do Trabalho promover apenas a cobrança de contribuição previdenciária em relação aos salários apurados e homologados, ao teor do inciso VIII, do art. 114 da CF. Em relação aos períodos em que houve o reconhecimento do vínculo trabalhista, porém, sem condenação pecuniária ou acordo homologado cabe ao juiz intimar o órgão securitário para efetuar o lançamento tributário. Não cabe ao Judiciário substituir a autoridade administrativa tributária para apurar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Com base na sentença trabalhista ou acordo homologado, incumbe ao INSS a apuração dessa base de cálculo, compatível com a realidade, efetuar o lançamento e notificar o contribuinte para pagamento ou apresentação de impugnação (arts. 142 e 145 do CTN). O § 7º, do art. 276, do Decreto nº 3.048/1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social, determina que reconhecido o vínculo empregatício, ainda que não tenham sido reclamadas as remunerações correspondentes, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do empregado para todo o período reconhecido, tomando-se por base de incidência do tributo, na ordem, o valor da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, o valor do salário normativo da categoria ou do salário mínimo mensal.

 
Kiyoshi Harada*


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 10/12/2009



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