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Igor Zwicker Martins 
Bacharel em Direito. Servidor Público Federal concursado do TRT da 8ª Região, assessor do gabinete da Vice-Presidência. Especialista em Gestão de Serviços Públicos (Universidade da Amazônia/PA), em Direito Material e Processual do Trabalho (Universidade Cândido Mendes/RJ) e em Economia do Trabalho e Sindicalismo (Universidade de Campinas/SP). Membro do IBDSCJ - Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior, seção brasileira da "Societé Internationale de Droit du Travail... (ver mais)

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1177

A não-recepção, pela Constituição Federal, do art. 462, § 1º, in fine, da CLT
Igor Zwicker Martins*

Elaborado em 06/2009

A Constituição da República Federativa do Brasil, constituída em um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, consagrou, como seus fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

A consagração, na Carta Política, dos direitos fundamentais, cujo ápice se dá na consecução da dignidade da pessoa humana, em todas as suas formas e desdobramentos, exige, por parte do Estado, a realização de tarefas e imposições determinantes à consecução destes, bem como a fixação de princípios-garantia dos cidadãos, conformando positiva e negativamente a atuação do legislador e do aplicador da norma. Nessa esteira, os direitos fundamentais existem como limitador do exercício do poder estatal, em uma relação verticalizada, que se dá no âmbito da relação entre o Estado e os particulares, relação - digamos - hierarquizada, de subordinação.

Entretanto, as "máculas sociais" não partem apenas do Estado, como também da própria sociedade, na relação entre os sociais, em um ambiente cada vez mais individualista e opressor, no qual a cultura do "salve-se quem puder" submerge o ser humano e qualquer ideal social ou humanitário. A regra geral, hoje em dia, é a busca incessante pelo lucro, pelos prazeres individuais, pela riqueza cada vez mais centralizada "nas mãos" de muito poucos, tudo em detrimento do bem-estar comum, da redução das desigualdades e da miséria. Dentro desse contexto, surge a necessidade de que os direitos fundamentais passem a abranger também as relações entre particulares, que se encontram em uma relação de coordenação (ou igualdade jurídica). Tal relação vem sendo denominada de eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Não há dúvidas de que a Constituição Federal de 1988 é intervencionista e social e que não se ilude com a miragem liberal de que o Estado é o único adversário dos direitos humanos. O sistema de direitos fundamentais, inscritos na Carta, está caracterizado pela socialidade e transmite a idéia de uma vinculação passiva universal.

Com efeito, a incidência dos direitos fundamentais na esfera das relações entre particulares se torna um imperativo incontornável. De um lado, o senão de transplantar ao particular a posição de sujeito passivo do direito fundamental, investido que é em um poder de autodeterminação de seus interesses privados; de outro, a urgência de uma tutela efetiva aos direitos fundamentais, em um cenário de agressões e ameaças que estes sofrem na sociedade.

Não é só uma questão de direito, mas também de ética e justiça. Como bem ressalta o douto Ingo Wolfgang Sarlet, "o maior grau de desigualdade social no país constitui argumento relevante para a adoção, entre nós, da tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas". (01)

No caso brasileiro, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares vem compondo a iterativa, atual e notória jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição da República, como o reconhecimento da nulidade da exclusão - com caráter punitivo - de associado de entidade cooperativa, pela não-observância do devido processo legal; o caso do trabalhador brasileiro que laborava em empresa francesa, no território brasileiro, cujo regulamento interno somente conferia vantagens a empregados franceses, o que caracterizou violação do princípio da isonomia; o relaxamento da prisão civil de um cidadão que, em um contrato de alienação fiduciária, viu sua dívida passar de R$18.700,00 para R$86.858,24, por conta dos juros de mora (a Suprema Corte entendeu que a aplicação de tais índices de juros, caso possível, viria a comprometer o devedor pelo resto do tempo provável de vida e, com isso, ofenderia o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana); etc.

Além disso, "a boa-fé e a eqüidade (ou equivalência contratual), juntamente com a função social do contrato, compõem a tríade principiológica contemporânea dos contratos. São os três princípios contratuais típicos do Estado Social. Não eliminaram ou excluíram os princípios individuais, erigidos na fase do Estado Moderno Liberal - a saber, autonomia privada (liberdade contratual), obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e eficácia relativa às partes -, mas restringiram significativamente seu significado e abrangência." (02)

Dessa forma, a resolução de cada situação que envolva a incidência de direitos fundamentais na esfera privada depende de uma ponderação, no caso concreto, com o princípio da autonomia privada do particular. Tal ponderação se dá sopesando a existência e o grau de desigualdade fática entre os envolvidos: quanto maior a desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada. Ao revés, em uma situação de tendencial igualdade entre as partes, a autonomia privada irá receber uma proteção mais intensa, abrindo espaço para restrições mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito. Enquanto houver fortes e fracos, incluídos e excluídos, poderosos e sem-poder, os primeiros tenderão a subjulgar os segundos, cuja "autonomia" tornar-se-á fictícia.

No âmbito do Direito do Trabalho, tal premissa se torna ainda mais forte, onde vigora o que Teresa Negreiros brilhantemente alcunha de paradigma da essencialidade: a classificação dos bens entre essenciais, úteis e supérfluos e sua utilização como fator de diferenciação dos contratos que tenham por objeto a sua aquisição ou utilização imprimem a esses uma nova luz: a da primazia das situações existenciais sobre as situações patrimoniais.

Assim, a destinação dos bens é tratada abstraindo-se sua dimensão existencial, isto é, sendo levada em conta a função que exerçam na conservação ou promoção da dignidade da pessoa humana. Aí repousa o paradigma da essencialidade: em um contrato (o de emprego) onde o objeto (salário) é condição de sobrevivência de uma das partes (a do trabalhador), perfazendo talvez seu único meio de sobrevivência digna, é altíssimo o grau de desigualdade fática entre os envolvidos, o que impõe intensa proteção do direito fundamental em jogo e menor tutela da autonomia privada.

A partir dessa premissa, de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, percebemos que a dicção do art. 462, § 1º, in fine, da CLT se mostra incompatível com a atual Carta Cidadã de 1988, porque despreza a necessária aplicação do princípio do devido processo legal.

Com efeito, dentre os princípios que compõem as proteções jurídicas contra os abusos do empregador, encontra posição de destaque o princípio da intangibilidade salarial, de modo que, via de regra, são vedados descontos empresariais no salário obreiro.

Entretanto, a ordem jurídica trabalhista consagra algumas exceções, como os adiantamentos salariais; descontos resultantes de lei, como a contribuição previdenciária oficial, o imposto de renda deduzido na fonte etc.; descontos autorizados por norma negocial coletiva etc.

E, dentre tais descontos, destaca-se a norma contida no art. 462, § 1º, da CLT, que diz: "Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado."

Como se vê, são duas hipóteses distintas: no primeiro caso, se estiver configurada a culpa, em seu sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia) (03), o que só permite o desconto se este estiver autorizado em norma coletiva; a segunda hipótese, na parte final - isto é, em caso de dolo do empregado -, permite o desconto pelo empregador sem a necessidade de previsão coletiva.

Analisando detidamente somente a parte final do artigo em epígrafe, ou seja, na hipótese de o empregado incorrer em dolo, agindo com a vontade deliberada e consciente de provocar o dano, entendemos que esta não foi recepcionada pela atual Carta Política. Como o empregador pode constatar a intenção do trabalhador em prejudicá-lo? Como chegar a essa conclusão sem oportunizar ao obreiro o direito à ampla defesa e ao contraditório?

Concluímos que o parágrafo em comento deveria limitar-se à hipótese de desconto autorizado por negociação coletiva. Não há como conferir ao patrão o poder de julgar o seu empregado, decidindo aquele segundo seu livre convencimento, opinando se o comportamento do trabalhador foi ou não doloso, concluindo ou não pelo desconto.

Tal realidade afronta, a nosso ver, direta e literalmente o princípio do devido processo legal, porque não oportuniza ao obreiro o direito à ampla defesa e ao contraditório, o que se torna ainda mais perigoso quando constatamos que se trata de uma relação de desigualdade material, limitadora ainda mais de eventual insurgência do trabalhador.

O salário é a única forma de sobrevivência digna do empregado, porquanto seus descontos são uma excepcionalidade e devem ser tratados como tal.

Notas

(01) A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

(02) BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do Devido Processo Legal nas Relações Privadas. Salvador: JusPODIVM, 2008.

(03) Maurício Godinho Delgado, citando Valentin Carrion, adverte para atual tendência da jurisprudência em atenuar tal preceito celetista, exigindo uma intensificação especial da culpa do trabalhador no evento em que se verificou o dano, interpretando-se, assim, a expressão celetista "culpa" como "culpa grave". (Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008)

 
Igor Zwicker Martins*

Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.


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- Publicado em 22/10/2009



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