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Dalton Luiz Dallazem 
Advogado. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Doutor pela UFPR. Professor adjunto de Direito Tributário da PUC/PR (graduação e pós-graduação).

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1169

FGTS: Um inegável tributo, a despeito da Súmula 353 do STJ
Dalton Luiz Dallazem*

Elaborado em 07/2009

Em 19 de junho de 2008 o Superior Tribunal de Justiça publicou a Súmula 353 com o propósito de pacificar o entendimento acerca da "natureza jurídica" das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Seu enunciado é o seguinte: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS".

Os precedentes adotados pela Corte para chegar a tal conclusão se reportam ao julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido no Recurso Extraordinário nº 100.249, cuja ementa tem o teor abaixo:

"Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII. Lei nº 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito á contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõe vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação" (RE 100.249-2, Rel. p/ acórdão Min. Néri da Silveira, DJU de 01.07.88).

Os dois principais fundamentos desse acórdão proferido pelo STF na vigência da Constituição de 1967 são: 1) o art. 217 do Código Tributário Nacional, inserido pelo Decreto-lei nº 27, de 14 de novembro de 1966, cujo inciso IV "teria excluído do regime dos tributos a contribuição destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço"(1); e 2) os valores não são recolhidos ao Erário, e portanto não são receita pública.

Na vigência da Constituição de 1988 esse entendimento foi confirmado pelo STF em diversos acórdãos, entre os quais se podem citar: RE 114.252/SP (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11/03/1988), RE 118.107/SP (1ª Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 14/02/1997), RE 120.939/SP (1ª Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 07/02/1997), RE 120.189/SC (2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 19/02/1999), RE 134.328/DF (1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 19/02/1993). Porém, não obstante proferidos após a vigência da Constituição Federal de 1988, todos eles tratam de períodos anteriores a esta vigência. Esse é um importante detalhe que não tem sido levado em conta na análise do tema, como não foi na edição da Súmula 353 do STJ.

O primeiro acórdão do Supremo Tribunal Federal que tangenciou a "natureza jurídica do FGTS" com a lupa do Sistema Tributário inaugurado pela Carta vigente foi o proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284. No sentir do Relator, Ministro Carlos Velloso, o FGTS é uma "contribuição social geral", portanto um tributo:

As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são as seguintes: a) os impostos (C.F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF., art. 145/ II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (C.F., art. 145, III); c.2. parafiscais (CF., art. 149), que são; c.2.1. sociais, c.2.1.1, de seguridade social (C.F., art. 195, I, II, III), C.2.1.2 outras de seguridade social (C.F./ art. 195, parag. 4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C,F., art. 212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (C.F., art. 149) e c.3.2. corporativas (C.F., art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (C.F., art. 148).

Ainda que proferida obter dictum, a classificação é de extrema valia e tem sido acolhida por diversos julgados na jurisprudência brasileira.

Posteriormente, no julgamento na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, de novo o STF examinou uma figura jurídica que concluiu tratar-se de um tributo, figura jurídica esta que, se não é a mesma do FGTS sobre o qual estas linhas são anotadas, se sujeita ao mesmo regime jurídico.

Esse julgamento analisou a constitucionalidade, dentre outros, dos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, cuja redação é a seguinte:

"Art. 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Art. 2º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990"(2).

Os transcritos dispositivos legais foram regulamentados pelo Decreto nº 3.914, publicado em 12 de setembro de 2001. O sujeito ativo das contribuições sociais é a Caixa Econômica Federal, nos termos do artigo 7º, §1º, deste Decreto.(3)

O STF, no julgamento da Medida Cautelar na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, chegou à seguinte conclusão:

ADI 2556 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 09/10/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. - A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.

O exame foi sumário. Não há decisão final ainda. Mas o Supremo Tribunal Federal aplicou e continua aplicando o entendimento acima a centenas de processos. Uma consulta ao site de jurisprudência da Corte afasta rapidamente qualquer dúvida a respeito dessa afirmativa.

Não é difícil concluir, por conseguinte, que não se sustentam mais, por completo anacronismo e ausência de pertencimento sistêmico, os fundamentos em que se assentou o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 353, apesar da sua edição recente.

A Constituição Federal deu outros contornos ao FGTS desde que entrou em vigor o "novo" Sistema Tributário Nacional. E se alguém tem dúvida de que a Constituição cria tributos, consulte a respeito os registros de JOSÉ ROBERTO VIEIRA.(4)

Afirmar que o FGTS não é tributo porque a receita não integra o caixa do tesouro é o mesmo que dizer, por exemplo, que todas as contribuições sociais destinadas ao chamado sistema "S" (Sesi, Sesc, Senai, Senat etc.) também não são tributos. Se tal afirmativa era válida sob a égide da Constituição de 1967, no atual sistema tributário não mais se sustenta.

Além de tais ponderações, anote-se que a construção da Súmula 353 do STJ é resultante de um debate processual travado em casos concretos nos quais se pretendia o redirecionamento da cobrança dos débitos de FGTS das empresas às pessoas físicas de seus sócios ou administradores, nos termos do art. 135 do CTN.

Em muitos daqueles casos, quem conduziu a discussão à arena do STJ, de modo contundente, foi à própria União Federal (Fazenda Nacional). Ela defendeu a aplicação do art. 135 aos casos em que pretendia redirecionar as execuções fiscais. Não pode sustentar, portanto, que não se trata o FGTS de uma contribuição sujeita aos ditames do Código.

O entendimento jurisprudencial e a própria Súmula deveriam ser repensados; não se trata de afastar eventuais redirecionamentos pela ausência da identidade tributária do FGTS. Trata-se, isto sim, de averiguar se estão ou não presentes os requisitos do art. 135 do CTN. O STJ, permissa venia, solucionou a questão pelo caminho argumentativo e de investigação fática mais singela. Aliás, ele próprio, nos precedentes que originaram a famigerada Súmula 353, assenta:

"Ademais, ainda que aplicáveis fossem as disposições do CTN, o mero inadimplemento de obrigação de pagar tributos não constituiria infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional."

Conseqüência de tudo quanto se expôs é a impossibilidade de se aplicar o prazo trintenário às autuações de cobrança do FGTS. O prazo é qüinqüenal, nos termos dos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. O raciocínio quanto ao prazo se vale do que decidiu o plenário do STF quando da edição da Súmula Vinculante nº 08, ou seja: os prazos de prescrição e decadência estão sob a alçada de lei complementar, eficácia com que o CTN foi recepcionado pela Constituição de 1988. Inconstitucional, portanto, o art. 23, §5º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Recomendável seria, por conseguinte, aguardar a confirmação, de modo mais enfático, do pronunciamento definitivo do STF quanto à verdadeira "natureza jurídica" do FGTS após a vigência da Constituição Federal de 1988. Diz-se de modo mais enfático porque, ante o histórico dos precedentes, é muito forte a tendência de que a Corte confirme o que já proferiu tangenciando o tema: o FGTS é, inegavelmente, um tributo.

Notas

(1) Como o Código Tributário Nacional entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1967 (art. 218), entendeu-se que antes mesmo da sua vigência pretendeu o legislador salvaguardar algumas obrigações a cargo das empresas, obrigações estas às quais não se reconhecia identidade tributária.

(2) Art. 15 da Lei n. 8.036/90: Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965 (Art. 457 da CLT: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Art. 458 da CLT: Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado).

(3) Tais contribuições sociais foram criadas para que o Governo pudesse suportar a "conta" decorrente do julgamento do Supremo Tribunal Federal relativo aos expurgos de correção monetária do FGTS dos planos Verão e Collor I. Tal assertiva é perfeitamente verificável a partir da leitura dos artigos 4º e seguintes - sobretudo o art. 13 - da própria Lei Complementar n. 110, os quais versam sobre o pagamento, sem necessidade de ação judicial, dos valores a que têm direito os trabalhadores vinculados ao FGTS. Criou-se, primeiro, a fonte da arrecadação, e depois o destino da mesma: o pagamento das diferenças de correção monetária devidas aos trabalhadores.

(4) E, afinal, a Constituição cria tributos. In: Heleno Taveira Tôrres (Coord.), Teoria Geral da Obrigação Tributária, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 594-642.

 
Dalton Luiz Dallazem*

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- Publicado em 16/09/2009



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