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Rinaldo Maciel de Freitas 
Bacharel em Filosofia pelo Instituto Agostiniano de Filosofia; bacharel em Direito pelas Faculdades do Oeste de Minas - FADOM; membro da APET - Associação Paulista de Direito Tributário; técnico de planejamento tributário com cursos nas áreas de Ética, Arbitragem e Psicologia Jurídica pela UEMG, além de Administração de Débitos Tributários, Maximização - Classificação Fiscal de Mercadorias e Vistorianing.

Artigo - Estadual - 2009/0206

Importação por conta e ordem do adquirente à luz da Decisão Normativa CAT nº 03 de 2009 no Estado de São Paulo
Rinaldo Maciel de Freitas*

Elaborado em 08/2009

A operação de importação por conta e ordem caracteriza-se pela assinatura de um contrato prévio entre a pessoa jurídica que realizará a importação em seu nome e o real adquirente do produto, por encomenda. Esse importador, no caso, uma trading, realiza a operação por conta e ordem do encomendante.

Para efeitos do ICMS, há uma só operação de circulação de mercadorias, que é a importação, embora haja o envolvimento de duas pessoas: a primeira, o contratado que efetua em seu nome a operação por conta e ordem do segundo (contratante) que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior" fato gerador do ICMS.

A fim de promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3º da IN SRF nº 225/02, as seguintes condições também deverão ser atendidas:

Na elaboração da Declaração de Importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na ficha "importador" da DI o número de inscrição da empresa adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
O conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e
A fatura comercial deve identificar o adquirente da mercadoria, ou seja, contra ela deve ser faturada a mercadoria, pois a fatura deve refletir a transação efetivamente realizada com o vendedor ou o transmitente das mercadorias.

O pagamento do ICMS devido pela operação é feito pela empresa encomendante, de modo que há de se concluir que esta figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, responsável, portanto, pelo pagamento dos tributos, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação.

Sendo a empresa contratada no sistema "por conta e ordem" beneficiada com redução fiscal em seu Estado, lhe é vedado figurar como simples intermediária na importação, gozando dos benefícios fiscais ao qual não faria jus a encomendante que, de outra sorte, não precisaria se valer da contratada para realizar a importação.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 268.586-1/SP, que tratou do FUNDAP Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias, do Estado do Espírito Santo, que prevêem, dentre outras vantagens, a incidência de alíquota de ICMS reduzida, considerou simulação a operação de importação por conta e ordem de terceiros, por empresas encomendantes domiciliadas em outros Estados, na medida em que o recolhimento é diferido após a saída da mercadoria do estabelecimento importador.

Entendeu o STF que a operação assim realizada viola frontalmente o pacto federativo, e é obstada pelo disposto no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a" da Constituição da Federal. O Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) tem como pressuposto que a empresa que nele venha a ser admitida possua sede no Estado do Espírito Santo e recolha o ICMS para esse Estado da Federação.

Ao obter o benefício trazido pelo sistema Fundap, realiza, portanto, o recolhimento do ICMS. Esse recolhimento, contudo, pressupõe a incidência da norma do art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal, bem como a ocorrência do fato gerador do ICMS, que é concretizada pela transferência (tradição) de propriedade da mercadoria.

Assim, a importação realizada por conta e ordem de terceiro vinculado ao Fundap, que recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo, na verdade, configura uma operação de compra e venda com transferência da propriedade do exportador para o importador e recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo, beneficiando-se o terceiro do sistema Fundap e recolhendo sobre o valor da operação de importação o ICMS.

No caso da operação de importação por conta e ordem de terceiro, o ICMS é recolhido em nome do adquirente, sendo que, por conseguinte, o ICMS deverá ser recolhido ao Estado da Federação em que estiver estabelecido o verdadeiro adquirente, do que decorre que este não poderá ser beneficiado pelo Fundap por não se encontrar sediado no Espírito Santo.

Porém, a 6ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que o ICMS que incide na importação interestadual de mercadorias é devido ao Estado onde fica a sede da empresa comercial importadora, a trading company, nas chamadas operações de importação por conta e ordem de terceiro. Nesse sentido, o auto de infração aplicado a uma trading localizada no Espírito Santo e o adquirente em São Paulo foi anulado.

A decisão foi baseada no Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 135, de 2002, onde a Instrução Normativa da Receita Federal nº 247, de 2002 - determina ser a trading mera intermediária de negócio jurídico-, não se aplicando o ICMS. O fisco estadual paulista sustentou que o ICMS era devido a São Paulo com base na instrução. Por maioria, os juízes da 6ª Câmara do TIT rejeitaram o argumento da Fazenda, considerando que se trata de duas operações jurídicas diversas e que a importação por conta e ordem de terceiros importa apenas à legislação federal.

Em junho de 2009, foi publicado o Protocolo ICMS nº 23, de 2009, firmado entre São Paulo e Espírito Santo. A norma define que, para fins de cobrança do ICMS, considera-se importador o adquirente da mercadoria para revenda ao encomendante pré-determinado, cabendo o imposto ao seu Estado. Sendo a operação por conta e ordem, o imposto é devido a São Paulo, se por encomenda, devido para o Espírito Santo. Na operação por conta e ordem, o importador de outro Estado adianta recursos para que a trading possa remeter a mercadoria. Já a operação por encomenda é aquela em que o importador realiza a operação com recursos próprios e revende no mercado doméstico.

No entanto, o caso não é pacífico na medida em que as empresas paulistas que importaram no passado, não tiveram a sua situação resolvida, muito embora o Código Tributário Nacional preveja a possibilidade da norma tributária retroagir em favor ao contribuinte. É que o Protocolo ICMS nº 23, de 2009 determinou o recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio, seja disciplinado pelo Confaz.

 
Rinaldo Maciel de Freitas*


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rinaldo Maciel de Freitas.



- Publicado em 19/08/2009



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