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José Benedito Miranda 
Procurador do Estado (MG) e ex-Procurador-Geral da Fazenda Estadual (MG).

Artigo - Estadual - 2009/0201

Demanda contratada e incidência do ICMS.
Uma falsa questão jurídica?
José Benedito Miranda*

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça sempre predominou o entendimento de que a demanda contratada de potência não passaria de um compromisso assumido pelo consumidor intensivo de pagar permanentemente o preço da energia elétrica, independentemente do consumo verificado, como medida para prevenir-se contra a eventual insuficiência de seu suprimento, entendimento esse que se formou a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, Relator Min. José Delgado.

Assentou-se que, em circunstâncias tais, estaria então o fisco exigindo imposto tão só pelo fato da celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica, para entrega futura, o que seria inconcebível, pois o ICMS não é um imposto sobre o tráfico jurídico. E nesse sentido consolidou-se a jurisprudência, não se tendo conhecimento de qualquer juízo crítico sobre o acerto de tal entendimento.

Como, para a expressiva maioria que se formou, o ICMS deve incidir somente sobre o montante referente ao efetivo consumo de energia elétrica, a conseqüência é que, sobre o valor da tarifa cobrada pela concessionária a título de demanda contratada, não deve incidir o imposto, pois "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". A partir daí, cunhou-se a expressão "demanda reservada", fruto da equivocada compreensão de sua natureza jurídica e em detrimento da exata denominação do componente do preço da energia elétrica, consagrada pela legislação.

Observa-se, facilmente, que o tema foi examinado e decidido à luz do fato gerador do ICMS, no caso, tido por inocorrente por ausência de seu pressuposto, que é a realização de uma operação que importe a mudança de titularidade da mercadoria, sem qualquer preocupação, entretanto, de sindicar a natureza jurídica da demanda contratada de potência, cujo valor, somado ao da energia consumida, compõe o valor da tarifa de energia elétrica, integrando, por conseguinte, a base de cálculo do imposto e não o núcleo da materialidade de sua hipótese descritiva. E assim vinha se decidindo.

Despertado para a necessidade de rever a matéria, o Min. Castro Meira, em voto proferido por ocasião do julgamento do REsp 586.120/MG, conclamou seus pares à sua revisão, com êxito, alçando-se o recurso à deliberação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Antes, entretanto, que fosse concluído seu julgamento, foi julgado o REsp 960.476/SC, oportunidade em que o Tribunal, finalmente, chegou à conclusão de que a demanda contratada constitui efetivamente um componente da tarifa, legitimando-se, então, a inclusão de seu valor na base de cálculo do ICMS, mas apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, delimitando, assim, o alcance da jurisprudência consolidada a propósito da matéria.

Preocupou-se o voto condutor do acórdão em reafirmar o acerto das premissas que presidiram a fixação do entendimento consagrado no leading case:

"Não há como negar o acerto das premissas de ordem teórica que sustentam essa jurisprudência: "O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos"; "A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".

Acertadas, também, as conclusões que daí se retira em relação ao ICMS sobre energia elétrica: "O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência".

Ao fornecer, ao que deixa transparecer, uma interpretação autêntica do alcance daquela decisão, consignou o voto condutor do acórdão,:

"Entretanto, "isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.
O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.
Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamenteutilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador".

Pois bem, dentro dessa lógica, como o fato gerador do ICMS, para a escassa maioria que se formou, pressupõe o consumo da energia elétrica, nada mais natural que, por assimilação com a energia consumida, sobre a demanda de potência utilizada também incida o imposto.

Há, por outro lado, sérias dúvidas sobre o acerto das premissas que informaram a decisão, a se considerar que, ao teor do texto constitucional, o fato gerador do ICMS pressupõe não o consumo da mercadoria, a que equiparada a energia elétrica, mas a realização de um negócio jurídico de que resulte sua entrega ao adquirente (CF, art. 155, II). No mesmo sentido, os art,s 1º e 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96.

Como se trata de um julgamento submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, essa nova orientação, embora destituída de efeitos vinculantes, impõe-se à observância das instâncias ordinárias.

Para admitir a inclusão do valor da demanda de potência na base de cálculo do ICMS, teve-se por decisiva a circunstância de que a tarifa devida pelos consumidores intensivos de energia elétrica abriga, de forma destacada, de que é compreensiva, o valor da energia consumida e o valor devido a título de demanda contratada, especificidade técnica essa até então deixada à margem de qualquer consideração, talvez porque tida por desinfluente para a solução da controvérsia.

Há que se destacar, não obstante, a coerência da conclusão extraída da anterior, embora equivocada compreensão da natureza jurídica da demanda contratada, pois, assumindo a feição de um contrato de reserva de energia para ser eventualmente fornecida no futuro, segundo se entendeu, não caberia mesmo cogitar da incidência do imposto, pois, não tendo ocorrido a tradição da mercadoria, não teria se aperfeiçoado o fato gerador do ICMS.

Com efeito, segundo a doutrina de melhor expressão, tendo em conta sua precisa hipótese de incidência, tal como pressuposta pelo texto constitucional, o ICMS incide não sobre mercadorias e nem sobre seu consumo ou utilização; grava as operações (fatos jurídicos consistentes em negócios jurídicos) das quais as mercadorias, entregues ao adquirente, real ou simbolicamente, constituem seu objeto.

Como a dicção constitucional é bastante para indicar, com a precisão necessária, o campo material de competência dos Estados, seu conteúdo vincula tanto o aplicador da lei quanto o intérprete, não comportando a introdução, na hipótese descritiva do fato gerador do imposto, de um elemento a ela estranho, de natureza econômica, que só se transformaria em jurídico se o legislador estabelecesse - ele próprio - que o fato gerador do ICMS é o consumo da energia elétrica ou que a realização de operações relativas à circulação de mercadorias somente se aperfeiçoa com seu consumo.

Sendo assim, o entendimento que vê no ICMS um imposto sobre o consumo da energia elétrica, sufragado por inúmeras decisões, está ignorando a Constituição e a lei complementar a quem ela confiou a uniforme disciplina do imposto, está deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, segundo observação tão ao gosto de Geraldo Ataliba, da operação a que alude o texto constitucional para a destinação dada ao insumo industrial.

A alusão ao consumo da energia elétrica e à demanda utilizada, que a ele agora se agrega, como pressuposto da incidência do imposto, é, portanto, inteiramente imprópria e incompatível com o discurso constitucional. Por conseguinte, a afirmação de que o fato gerador do ICMS pressupõe o efetivo consumo da energia elétrica - hoje tão difundida e divulgada - esvazia todo o sentido do contexto constitucional sistemático que deve orientar o intérprete e o aplicador da lei.

Por outro lado, ao condicionar o aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS ao consumo da energia elétrica, o acórdão acabou se expondo à crítica formulada por Alcides Jorge Costa, para quem parece inaceitável a afirmativa de Berliri de que o imposto sobre o valor acrescido é um imposto sobre o consumo e que a conseqüência é a de tornar-se devido apenas quando ocorre o consumo, resulta da aplicação de um dado econômico a um fato jurídico" (ICM na Constituição e na Lei Complementar. Editora Resenha Tributária. SP, 1978, pág. 77), crítica essa a que adere Paulo de Barros Carvalho, quando afirma que Antônio Berliri edifica suas ponderações utilizando-se de conceitos nitidamente econômicos, inaplicáveis, sem laivos de heresia, à descrição do fenômeno jurídico" (Hipótese de Incidência do ICM, RDT, nº 11/12, p. 261).

Se o pressuposto constitucional da incidência do ICMS é realização de um negócio jurídico de que decorra a entrega da mercadoria, parece juridicamente incorreto afirmar que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia e que, por arrastamento, somente há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica quando efetivamente utilizada pelo consumidor.

Ora, em tema de energia elétrica, não custa registrar, o fato gerador do imposto tem-se por aperfeiçoado, por força do que dispõe o art. 116, do CTN, no momento em que a energia elétrica, coisa móvel por equiparação legal, é entregue no ponto de conexão do sistema elétrico com as instalações da unidade consumidora, tal como prevê o art. 135, do Decreto nº 41.019/57, com a redação que lhe deu o art. 1º, do Decreto nº 86.463/81, que a agência reguladora do sistema elétrico, por sua vez, estabelece deve situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se achar localizada (Art. 9º, da Resolução nº 456/2000, da ANEEL), ficando, a partir daí - ainda que força de uma ficção legal - à disposição do adquirente, a quem cabe retirá-la, pois, nos termos da lei civil, em princípio é o destinatário que tem o ônus de buscar a coisa transportada após desembarcada no local de destino, segundo o magistério de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Forense, 11ª edição, vol. III, pág. 335).

Em suma, o consumo da energia elétrica e a utilização da demanda contratada situam-se em momento posterior ao da ocorrência do fato gerador do imposto, não integrando, portanto, o núcleo da materialidade de sua hipótese de incidência.

De resto, há que se ter sempre presente a inarredável distinção entre as expressões energia elétrica consumida e demanda contratada de potência elétrica, pois é muito comum emprestar-se-lhes o mesmo significado e não é raro o emprego de uma expressão por outra, gerando perplexidade ao jurisdicionado:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE.

1. A Primeira Seção desta Corte, na assentada do dia 11.3.2009, quando do julgamento do REsp n. 960.476/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento já adotado por esta Corte no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a inicialmente contratada ou reservada" (AgRg no AG 913.974). Persiste ainda a confusão entre demanda contratada e energia consumida.

Essa indistinção conceitual tem induzido alguns julgadores a afirmar o acerto de sua decisão singular, impugnada, quando tomada no sentido de que, incidindo o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, afastada estaria a incidência do imposto sobre a demanda contratada, ainda que em parte utilizada - o que não se afeiçoa com a decisão agora tomada pelo Colegiado das Turmas de Direito Público, que formula a necessária distinção entre esses dois componentes da tarifa, de que eles mesmos participaram.

Trata-se, e é necessário insistir no tema, de dois componentes distintos da tarifa de energia elétrica. O componente consumo é obtido pela multiplicação da tarifa, medida em KWh, pelo valor de energia (em R$/kWh). O parâmetro adotado para sua determinação é, portanto, o valor em Reais do KWh, como poderia ser outro, como o número de lâmpadas ou equipamentos elétricos existentes na unidade consumidora (o que afastaria, definitivamente, a referência feita pelos julgados ao consumo). Já o componente potência contratada obtém-se pela multiplicação da tarifa, medida em kW, pelo valor da demanda contratada (em R$/kW).

Neste contexto, para que se evite essa indesejada promiscuidade conceitual, o termo consumo deve estar sempre associado à energia, compondo a expressão consumo de energia elétrica. Já a expressão potência elétrica não se desvincula do termo demanda ou da expressão demanda de potência elétrica. Portanto, como o consumo de energia elétrica e a demanda de potência elétrica representam duas grandezas físicas distintas, quando se decide que o ICMS incide apenas sobre a energia consumida e não sobre a demanda contratada, não se está admitindo a incidência do ICMS também sobre a demanda de potência utilizada. Essa a única leitura que a decisão comporta.

E a base de cálculo do imposto - expressão financeira do núcleo da materialidade da hipótese de incidência - haverá de ser, então, o valor da operação, revelando-se sem interesse sindicar o valor de cada componente que concorre para sua determinação (o valor da energia consumida e o valor da demanda de potência utilizada), em si mesmos considerados, mesmo porque é ao valor da operação, como base de cálculo do ICMS, que alude a Constituição (art. 155, § 2º, IX, "b"), e não aos elementos que o integram. Trata-se de uma relação entre o continente e o conteúdo.

A definição da base de cálculo do imposto constitui, ademais, matéria sob reserva legal, observadas, ao teor do que dispõe o art. 146, III, "a", da CF, as normas gerais ditadas pela lei complementar integrativa, de cujo ônus se desincumbiu, à exaustão, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (art.13).

Assim, somente a inclusão do valor integral da fatura de energia elétrica na base de cálculo do imposto atende a correlação lógica que deve existir entre o fato gerador e o montante sobre o qual deve incidir o imposto.

Excluir da base impositiva do ICMS, para atender o pleito do consumidor final, parte do valor cobrado a título de demanda contratada, porque não inteiramente utilizada - como se de uma reserva de potência de energia elétrica que pudesse ser armazenada se tratasse - significa, em última análise, beneficiar a concessionária, terceiro em relação à lide, que, embora contribuinte (e não responsável, por substituição, como querem alguns) e não tenha figurado como parte na ação, passaria a extrair proveito financeiro imediato da parcial desoneração tributária assegurada pelo judiciário.

Sendo assim e como o valor de que decorre a entrega da energia ao consumidor abriga naturalmente todos os custos incorridos desde a geração até a entrega do produto (ADCT, art. 34, § 9º e LC 87/96, art. 9º, II) , a base de cálculo do imposto corresponde ao quantum destacado na nota fiscal/fatura, documento representativo da mudança da titularidade da energia elétrica e versão documental, que a operação subjacente tem como forma de materialização, onde são discriminados os valores das tarifas aplicadas sobre os componentes do consumo e do fluxo da potência contratada - elementos quantificadores da operação relativa à circulação da energia elétrica.

Nessa linha de raciocínio, e como a questão atinente à descrição do núcleo da hipótese de incidência do ICMS e à definição de sua base de cálculo - considerada a inegável importância de que se revestem o descritor e o prescritor da norma - têm, na lei, sua sedes materiae, há que se reconhecer, então, a impossibilidade constitucional do Poder Judiciário de atuar como legislador positivo, ao decidir que deve ser excluída da base de cálculo do imposto o valor corresponde à demanda contratada de potência não utilizada, embora objeto da fatura cobrada pelo sujeito passivo da respectiva obrigação tributária.

Com efeito, face à induvidosa suficiência da dicção do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, segundo a qual a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, é da jurisprudência da Suprema Corte que "não pode o Judiciário alterar o sentido inequívoco da norma" (MS 22.439, Relator Min. Maurício Corrêa), posto que, a ser de outro modo, estaria atuando como legislador positivo, orientação a que não se ajusta o acórdão na parte em que deixou assentado que o valor da operação que tem por objeto o fornecimento de energia elétrica não pode abrigar, por assimilação com o consumo da energia, o valor da demanda de potência que, embora contratada e paga pelo consumidor, não chegou a ser integralmente utilizada.

Não obstante, já se decidiu que "nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS", pois "A Lei Complementar 87/96, que regula o ICMS em âmbito nacional, em nenhum momento determina ser fato gerador do imposto o consumo de bens ou serviços" (REsp 983.814, Relator, o Min. Castro Meira).

Como componente distinto que é, o valor da energia elétrica consumida não inclui a parcela de demanda de potência contratada que tenha sido efetivamente utilizada, eis que tanto o consumo de energia como a demanda utilizada são objeto de medições próprias, razão pela qual, ao contrário do que às vezes se afirma (EDcl no Resp 1.076.191, AgRg no Resp 1.070.255 e EDcl no REsp 1.020.945, entre outros), no valor do consumo da energia elétrica não se acha incluído o valor da demanda contratada, parcelas distintas que são do valor da fatura emitida pela concessionária.

Por conseguinte, a exclusão desse componente tarifário, embora não inteiramente utilizado, não se afeiçoa à previsão inscrita no art. 13, I e § 1º, II, da LC nº 87, de 1996, devendo então o valor total do fornecimento de energia elétrica compor a base de cálculo do ICMS que, na hipótese, compreende o valor da potência contratada e o valor da quantidade de energia consumida, ambos cobrados na nota-fiscal/fatura, documento onde se demonstra a ocorrência da operação de compra e venda, expressando o valor para fins de incidência do ICMS (REsp 137.783, Relator Min. Milton Luiz Pereira), eis que, somente assim, estará traduzindo o real o valor do negócio jurídico subjacente.

A seu turno, a medição da potência utilizada em cada período, ao contrário do que proclama o entendimento que se presumia definitivo, prestar-se-ia apenas - e tão somente - para que se impute àquele que exige dimensionamento maior do sistema elétrico uma tarifa diferenciada (Lei nº 8.987/95, art. 13), permitindo à concessionária, ademais, aferir a adequada utilização da demanda de potência contratada - pois seu uso desconforme pode comprometer a segurança do sistema elétrico - e aplicação, se for o caso, da tarifa de ultrapassagem, que atua como penalidade para quem excede o quanto contratado, possibilitando essa segregação dos custos reconhecer o preço da energia consumida em grande intensidade (alta potência) daquela consumida em pequena intensidade (baixa potência) - e nisso reside sua serventia.

Sem interesse para a tributação, não caberia ao Judiciário sequer sindicar os elementos considerados na formação da tarifa cobrada pela concessionária. Se a tarifa é a convencional ou binômia, se compreende ou não a energia consumida, se é integrada pelo valor da demanda contratada e em que medida é utilizada, se é mais cara ou não no horário de pico e em período de escassez, nada disso interessa para efeito de tributação (non olet), pois se trata de uma questão afeta apenas às condições internas da estrutura tarifária que permite a justa remuneração pela prestação do serviço adequado. Com efeito, importa saber apenas qual o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico inserido na fatura emitida e cobrada pela concessionária.

Por isso há quem afirme que a controvérsia estabelecida a propósito, tal como examinada e decidida, constitui uma falsa questão jurídica, fruto que seria da árvore contaminada, porque resultante de uma inteligência do núcleo da hipótese descritiva da incidência do imposto incompatível com o texto constitucional e de uma equivocada compreensão da natureza jurídica da demanda contratada, mero componente que é da tarifa devida à concessionária e não compromisso de pagamento permanente de uma reserva de energia elétrica, para garantir seu suprimento em períodos de escassez.

Ao contrário da expectativa alimentada, estima-se que a controvérsia ainda não foi definitivamente extinta.

 
José Benedito Miranda*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Benedito Miranda.



- Publicado em 30/06/2009



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