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Edmar Oliveira Andrade Filho 
Advogado e parecerista em São Paulo. Sócio de Andrade e Ramalho Advogados Associados. Contador e autor do livro "Créditos de PIS e COFINS sobre Insumos", 2010, Editora Prognose.

Artigo - Federal - 2009/1732

IRPJ e CSLL: Perdas em operações de hedge
Edmar Oliveira Andrade Filho*

Elaborado em 12/2008

1. Da Operação de Hedge

Sob o aspecto funcional, o hedge (também referido por "operação de cobertura") é uma política de proteção patrimonial. Do ponto de vista jurídico, o hedge não é um tipo contratual, eis que pode ser realizado por uma série de negócios jurídicos em diversos mercados. Em regra, o instrumento jurídico do hedge é o contrato de swap (troca), nas diversas modalidades (índices, moedas, mercadorias etc.) permitidas no mercado de capitais do Brasil e de outros países.

Em princípio, todo o arcabouço jurídico das operações de hedge é instituído autoridades monetárias que regulam e fiscalizam as operações financeiras em sentido amplo. As regras tributárias, neste campo, são normas de superposição, nada obstante o fato de que as normas tributárias possam estabelecer condições para a consideração de uma operação como de cobertura ou não.

Após o advento da Lei n. 8.981/95 foi instituído um conceito normativo de hedge. De fato, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 77 da citada Lei n. 8.981, são consideradas como tais (de cobertura) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; (b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O que o conceito normativo está a explicitar é que proteção faz parte do caráter de uma operação de cobertura: por outro lado, essa proteção pressupõe a preexistência de um objeto a ser protegido. Logo, é uma contradição em termos dizer que há "hedge com finalidade especulativa"; ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, para ser considerada como de hedge, uma operação deve ter finalidade de proteção. A Lei não exige que os negócios com a finalidade de hedge sejam elevados à categoria de atividade econômica que deva serinscrita ou mencionada nos objetossociais das sociedades empresárias: a lei exige apenas que exista algo a ser protegido e que este algo (contratos) decorra do giro normal dos negócios.As operações de hedge - observadas as normas editadas pelas autoridades monetárias - não podem ser referidas unicamente os ativos e passivos já contabilizados: afinal, por vezes, a proteção pode ser requerida para operações futuras contratadas (e ainda não finalizadas ou realizadas efetivamente) com base preços flutuantes e sujeitos às oscilações dos mercados. Portanto, é temerário qualificar uma operação como "especulativa" unicamente se ela não estiver atrelada a valores que possam ser identificados no Balanço Patrimonial como ativos e passivos já registrados em razão de fatos contábeis já ocorridos. A prudência recomenda que cada caso deva ser analisado individualmente.

Portanto, a partir do advento da Lei n. 8.981, o hedge genuíno, ou verdadeiro, é assim considerado aquele que é realizado com finalidade de proteção de bem ou dívida presentes ou futuros e que atende a todas as regras formais de documentação e liquidação. Do ponto de vista negocial, se atendidas essas condições, tais operações se legitimam em si mesmas em razão do propósito negocial visam a realizar.

O cumprimento das regras sobre o fluxo de capitais torna-se um requisito de validade das operações e também uma prova pré-constituída para fins tributários. Deste modo, as autoridades tributárias não podem se considerar acima das autoridades monetárias para negar efeitos a operações tidas por legítimas pelas autoridades que têm o poder-dever de regular e fiscalizar o mercado de capitais e o mercado financeiro. Nesse sentido é decisão proferida no julgamento do Recurso n. 133.233, ocorrido em 26 de janeiro de 2006, na Primeira Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, em cuja ementa está dito:

"Cumpridas as normas da autoridade monetária, com o registro da captação de recursos em moeda estrangeira e comunicação da realização do hedge, sem qualquer oposição manifestada pelo Bacen, não há razão para que a fiscalização descaracterize o hedge".

No caso vertente, a autuação decorreu da desconsideração da operação realizada pelo sujeito passivo como sendo de hedge. A decisão é importante porque sinaliza que as autoridades fiscais não têm um poder de desconsideração ilimitado e, portanto, a legalidade formal de uma operação milita em favor do sujeito passivo até que a operação venha a ser anulada ou considerada inidônea pela autoridade do poder de regulação e fiscalização.

2. Operações Realizadas no Exterior

As operações realizadas no exterior com a finalidade de hedge podem ser feitas diretamente em Bolsas ou outros mercados ou por intermédio de instituições financeiras. A legislação tributária trata tais operações de diferentes modos.

Entre 1988 e 1996 esteve em vigor o artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397, de 21.12.87 que dispunha, no caput, que deveriam ser computados no lucro real da pessoa jurídica "os resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados de futuros, em bolsas no exterior, iniciadas a partir de 1º de janeiro de 1988". O parágrafo primeiro do citado preceito estipula que: "no caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis".

Em 1991 foi editada a Lei n. 8.383/91 que, no artigo 63, dispôs que o tratamento tributário previsto no artigo 6º do Decreto-Lei nº 2.397, aplicar-se-ia, também, às operações de cobertura de riscos realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que fossem observadas as normas e condições por ele estabelecidas. Esse regime de equiparação vigorou até o advento da Lei n. 11.033, de 2004, que o revogou expressamente.

Em 1996 foi edita da Lei n. 9.430 que, no artigo 17, estabeleceu que devem ser computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior. Esse preceito revogou o caput do artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397, mas manteve a vigência do parágrafo 1º do citado preceito, como se depreende da leitura do artigo 396 do vigente Regulamento do Imposto de Renda, onde a matéria é tratada. O campo de incidência da regra do parágrafo único do artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397 é estabelecido pelo caput do artigo, de modo que o tratamento tributário das perdas e dos ganhos ali estabelecidos são unicamente os decorrentes das operações realizadas em Bolsa. Assim sendo, as operações realizadas no exterior fora da Bolsa de Valores não estão contempladas no citado preceito desde o advento da Lei n. 11.033, que revogou a norma do artigo 63 da Lei n. 8.383/91, que, como visto, estipulava uma equiparação.

Portanto, após o advento da Lei n. 11.033, para fins de cálculo e recolhimento do IRPJ, em face do disposto no artigo 17 da Lei n. 9.430/96 e no parágrafo 1º do artigo 6º do Decreto-lei n. 2.397/87, é possível afirmar que:

(a) são integralmente tributáveis os ganhos e inteiramente dedutíveis as perdas geradas por operações qualificáveis como de hedge que tenham sido realizadas diretamente por empresas brasileiras em mercados de liquidação futura em quaisquer Bolsas no exterior;

(b) são integralmente tributáveis os ganhos e integralmente indedutíveis as perdas geradas em operações realizadas em Bolsa no exterior que não sejam consideradas "de cobertura".

O regime jurídico tributário acima exposto, consoante se depreende do texto do artigo 17 da Lei n. 9.430/96, aplica-se unicamente aos resultados obtidos diretamente em Bolsa, excluindo-se, portanto, aqueles obtidos por intermédio de instituições financeiras ou realizados em outros mercados. Em conseqüência, a partir do advento da citada Lei n. 11.033, em face da falta de norma específica, os resultados produzidos por operações realizadas fora de Bolsa, qualificadas ou não como "de cobertura", ficam submetidas aos critérios gerais de tributação e dedução de perdas, de modo que podem ser considerados tributáveis ou dedutíveis segundo os critérios gerais de dedução previstos na legislação tributária.

Não pode ser descartada a aplicação, no caso das operações realizadas fora de Bolsa no exterior, das regras contidas nos parágrafos 4º e 5º do artigo 76 da Lei n. 8.981/95 que limita a dedução das perdas ao montante dos ganhos em cada período-base e permite o carregamento do excesso (perdas que suplantam os ganhos) para compensação em anos seguintes, ao modo do que ocorre com os prejuízos fiscais, a despeito do fato de que a referida Lei n. 8.981 é absolutamente omissa a respeito das operações realizadas no exterior. Essa vertente interpretativa, no entanto, tem o mérito de estabelecer um paralelismo de tratamento tributário entre as operações realizadas no exterior e no Brasil.

3. Operações Realizadas no País

Até o ano de 1992 os resultados produzidos por operações de hedge, no país, nunca foram objeto de normas específicas, de modo que eram tratados como receitas e despesas financeiras e considerados tributáveis ou dedutíveis de acordo com as normas gerais pertinentes a essa categoria de acréscimo ou decréscimo patrimonial.

Em 1992 foi editada a Lei n. 8.542 que, no artigo 29, dispôs sobre a matéria. Os incisos I e II do parágrafo 4º do citado artigo 29 estipulavam que os ganhos líquidos nas operações realizadas em Bolsas e assemelhados seriam tributados em separado e excluídos na determinação do lucro real, enquanto que as perdas líquidas não poderiam ser consideradas dedutíveis. A rigor, a dedução das perdas estava atrelada e limitada ao montante dos ganhos: apenas o eventual excesso deveria ser adicionado na determinação do lucro real.

Em 1995, o marco jurídico tributário das operações financeiras sofreu uma grande reformulação com o advento da Lei n. 8.981. Os parágrafos 4º e 5º do artigo 76 da Lei n. 8.981/95 instituíram um novo regime de dedução das perdas em operações financeiras, sem fazer qualquer menção aos resultados obtidos em operações realizadas fora do território nacional.

Os referidos preceitos, após a modificação determinada pela Lei n. 9.065/95, estabelecem que: (a) as perdas apuradas nas operações de que tratam os arts. 72 a 74, exceto day trade, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações previstas naqueles artigos; e (b) a parcela das perdas adicionadas poderá, nos anos-calendário subseqüentes, ser excluída na determinação do lucro real, até o limite correspondente à diferença positiva apurada em cada ano, entre os ganhos e perdas decorrentes das operações realizadas.

Portanto, após o advento da Lei n. 9.065/95, as perdas em operações realizadas em Bolsa e em outras operações financeiras referidas nos artigos 72 a 74 da Lei n. 8.981/95 passaram ser dedutíveis até o limite dos ganhos em operações da mesma natureza. A lei admite (parágrafo 5º do artigo 76) o "carregamento" do valor das perdas excedentes aos ganhos para abatimento futuro com ganhos da mesma natureza em períodos subseqüentes ao da apuração, de modo que tais perdas passaram a ser consideradas como uma espécie sui generis de prejuízo fiscal. Todavia, à época, surgiu uma séria dúvida acerca da possibilidade de "carregamento" das perdas nas operações qualificáveis como hedge em face do disposto no item V e parágrafo 1º do artigo 77 da citada Lei n. 8.981/95:

Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos:
V - em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.
§ 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O capítulo ao qual se refere o caput do artigo 77 é capítulo VI que trata da "Da Tributação das Operações Financeiras" cujas normas dispõem sobre a tributação na fonte. Ocorre que entre essas normas sobre a tributação na fonte está a regra do parágrafo 4º do artigo 76 que trata sobre os o cálculo do lucro real.

Portanto, se considerarmos que a regra que admite o "carregamento" das perdas não se aplica às operações hedge, então teríamos de admitir que esse benefício aplica-se a todas as demais operações realizadas em Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros e no Mercado de Balcão, exceto as que tiverem finalidade de hedge. É difícil encontrar uma razão de ordem econômica ou social para essa discriminação.

No entanto, uma outra vertente interpretativa pode ser esboçada no sentido de considerar que a regra do artigo 77 da Lei n. 8.981 visa a excluir a limitação da dedução das perdas nas operações de cobertura para as instituições financeiras. Vejamos, a respeito, o voto da douta Conselheira Sandra Faroni, proferido por ocasião do julgamento do Recurso n. 123.264, ocorrido em 18 de abril de 2001, na Primeira Câmara do 1º Conselho de Contribuintes:

"A partir de 1995, de acordo com o art. 76 § 4º, da Lei 8.981/95, permaneceu a limitação da dedutibilidade (as perdas são dedutíveis até o limite dos ganhos) para as empresas não financeiras, e pelo art. 77, passaram, as perdas, a ser integralmente dedutíveis para as instituições financeiras, desde que cumpridas as obrigações acessórias pertinentes (no caso de swap, registro das operações).

Essa vertente tem o mérito de superar a apontada discriminação na medida em que considera o direito de carregamento das perdas para o futuro. Assim, os contribuintes que não exploram atividade de caráter financeiro (que são privativas de instituições financeiras) e que vierem a apurar perdas líquidas, ficam impedidos de deduzir o respectivo valor no período em que as perdas forem apuradas, mas conservam o direito de fazer a posterior compensação com ganhos líquidos de exercícios seguintes. As instituições financeiras, por outro lado, podem deduzir integralmente as perdas independentemente da obtenção, no mesmo período, de ganhos da mesma natureza.

4. Efeitos da Descaracterização do Hedge

Como visto nos itens anteriores, as perdas nas operações de hedge estão sujeitas a regimes especiais de dedução para fins de apuração do lucro real. Esses regimes aplicam-se exclusivamente para as operações que - do ponto de vista formal e material - sejam rotuladas como hedge, sendo que para elas a finalidade proteção já constitui, de per si, um propósito negocial que satisfaz os critérios gerais de dedução de despesas que são: necessidade e normalidade (considero que o conceito de "usual", referido na legislação, está abrangido pela idéia de "normalidade").

De outra parte, a descaracterização de uma operação rotulada como hedge - em virtude da ausência de finalidade de proteção - não significa que as perdas experimentadas pelo sujeito passivo sejam inteiramente não-dedutíveis com base no critério geral de ausência de necessidade da perda.Há que se verificar, em cada caso, se as aplicações podem ou não ser consideradas como uma forma normal de obtenção de lucros financeiros: assim sendo, a perda só poderia ser considerada desnecessária se houver, em cada caso, circunstâncias que indiquem a ausência desse propósito de obter ganhos ou que se possa encontrar algum vício de fraude, simulação ou figuras assemelhadas. Havendo o propósito de obtenção deganhos, as perdas tornam-se normais porque estão atrelados às contingências que são próprias da álea ou do jogo econômico, como é da essência do mercado de capitais. A aplicação financeira de renda variável embute um viés de especulação, porque - se assim não fosse - seria uma operação de renda fixa. O jogo no mercado, segundo as regras de funcionamento deste mesmo mercado, é baseado na álea, de modo que há sempre possibilidade de ganho ou perda. Ademais, parece razoável supor que ninguém em perfeito juízo queira perder dinheiro; todavia, muitos correm riscos de perder quando perseguem ganhos e o mercado de capitais é o lócus adequado para isto.

Ocorrendo a descaracterização do hedge os efeitos tributários são os seguintes: (a) se a operação for realizada em Bolsa, no exterior, aplica-se a regra do parágrafo 1º do Decreto-Lei n. 2.397, que é a matriz legal da norma do parágrafo 2º do artigo 396 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999, de modo que as perdas são integralmente não-dedutíveis; (b) se operação for realizada fora de Bolsa, no exterior, as perdas são integralmente dedutíveis de acordo com as regras gerais de dedução ou, alternativamente (e contra o meu entendimento) com base na regra do parágrafo 4º e 5º do artigo 76 da Lei n. 8.981/95 que permite a dedução imediata até o limite dos ganhos e o carregamento do eventual excesso para futuro abatimento; (c) nas operações realizadas no país aplicam se as referidas regras dos parágrafos 4º e 5º do artigo 76 da Lei n. 8.981, de modo que as perdas são imediatamente dedutíveis até o limite dos ganhos e o eventual excesso pode ser "guardado" para futuro abatimento.

Não trato, neste artigo, das inferências fiscais decorrentes da descaracterização de operações para outros fins, como os pertinentes às normas de funcionamento do mercado de capitais e de tributação na fonte.

5. Contribuição Social sobre o Lucro

As referências às diversas normas que regulam os efeitos tributários dos resultados produzidos em operações revelam que todas, sem exceção, cuidam do cálculo e recolhimento do IRPJ: nada é dito a respeito da CSLL. A falta de normas específicas atrai a incidência das normas gerais sobre a dedução de despesas e a tributação de receitas, de modo que assim devem ser tratados os resultados em operações de cobertura, no exterior ou no Brasil, em Bolsa ou fora de Bolsa. Parece-me impertinente invocar, no caso, a regra do artigo 57 da Lei n. 8.981/95, pelas razões expostas no meu livro "Imposto de Renda das Empresas". 5. ed. Atlas, 2008, p. 575.

 
Edmar Oliveira Andrade Filho*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Edmar Oliveira Andrade Filho.



- Publicado em 05/02/2009



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