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Mauro Vasni Paroski 
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Porecatu (PR), Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil e Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (PR)

Artigo - Estadual - 2009/0186

Dano Moral na Justiça do Trabalho e a Polêmica sobre a Prova
Mauro Vasni Paroski*


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Elaborado em 12/2008

1. Breve Introdução

O objetivo desse singelo artigo é tratar de alguns aspectos relacionados ao dano moral na Justiça do Trabalho. Passa-se rapidamente pela sua conceituação, matéria extremamente controvertida em doutrina, oferecendo o significado de alguns vocábulos que se ligam ao instituto da reparação dessa espécie de dano. Elucidam-se alguns conceitos sobre bens, direitos da personalidade e tutela jurídica. Oferece pequena classificação do dano moral.

Finalmente, são apresentadas ao debate algumas idéias respeitantes à prova do dano moral, e para tanto, busca-se subsídios nas decisões mais recentes dos tribunais, sem se olvidar dos ensinamentos da doutrina mais abalizada.

2. Dano e Direitos da Personalidade

Quando se fala em dano, seja moral, seja material, pensa-se em lesão a direitos subjetivos ou a interesses tutelados pelo Direito (01), passíveis de violação por atos de outras pessoas, que numa primeira noção, num contexto que tenha relevância para o Direito, pode ser compreendido como sendo o efeito de uma conduta alheia, que, em princípio, pode ser lícita ou ilícita, e apenas na segunda hipótese, haveria ao lesado direito ao ressarcimento.

A lesão a bens ou interesses juridicamente tutelados (direitos em acepção ampla) (02), por evidente, pode decorrer de atos da própria vítima, ou ainda, por fenômenos da natureza (tempestades, raios, terremotos, ciclones etc.), ou em decorrência desses, ou ainda, por diversas situações que escapam do âmbito da vontade e da previsibilidade humanas, podendo caracterizar caso fortuito ou força maior, que, dependendo de outras fatores, a serem avaliados a posteriori, em regra, excluem o dever de indenizar.

As questões pertinentes às circunstâncias escusativas do dever de indenizar consistem em matérias que podem ser discutidas em outro trabalho, mas não nesse, pois, pela proposta oferecida ao leitor, interessa ao estudo do dano moral e sua prova, do enfoque da chamada responsabilidade civil subjetiva, a lesão causada a direitos de outrem por atos humanos, ou, ainda que não diretamente, tenha sua origem em atos praticados pelo homem, por culpa ou dolo, em desacordo com a ordem jurídica preestabelecida, quais sejam, atos voluntários, por ação ou omissão, em desrespeito a um dever geral de conduta ou em infração a obrigações de ordem contratual.

Igualmente, mostra-se conforme o pretendido nesse ensaio o dano causado aos direitos dos trabalhadores, não em função da conduta do empregador ou daqueles por cujos atos responde quando acarretam prejuízos, a denominada responsabilidade sem culpa, ou objetiva, pelo risco criado pela natureza da atividade empresarial normalmente desenvolvida, expondo seus empregados aos riscos de acidente de trabalho ou doença ocupacional, em níveis acima daqueles considerados normais no universo de atividades econômicas propiciadas pela ordem jurídica. (03)

Regra geral, o dano, ou mal injusto impingido a outrem, deve ser indenizado, desde que preenchidos certos requisitos contemplados em lei, nem sempre fáceis de compreender em certos casos concretos, mas que conta com a inestimável contribuição da doutrina e da casuística dos tribunais, na sua tarefa de interpretar os fatos, suas circunstâncias e o Direito.

Para Rodrigues (04): A indenização do dano assenta-se em princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de reparar.

Dano é vocábulo que significa qualquer mal, afronta ou humilhação pessoal causados a alguém, ou, ainda, prejuízo ou ofensa moral, prejuízo ou estrago material. Juridicamente, diminuição do valor dos bens possuídos por alguém, devido a ação direta, influência ou omissão de outrem; prejuízo financeiro ou patrimonial; conseqüência danosa do não cumprimento de um contrato, perda real em dinheiro, e prejuízo possível ou iminente. (05)

Em doutrina, Varela (06)afirma que: O dano, para o efeito de responsabilidade civil, é toda lesão nos interesses de outrem tutelados pela ordem jurídica, quer os interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial.

Os direitos da personalidade (vida, liberdade, honra, intimidade, privacidade, integridade física, integridade psíquica etc.), por definição (visão predominante na doutrina) inatos à pessoa humana, portanto, em princípio, próprios das pessoas naturais, além de condição à concretização da dignidade humana (cláusula geral) (07), bem como suas projeções no mundo circundante, são bons exemplos de bens não patrimoniais que podem ser alvo de violação pela conduta injurídica de outrem ou em virtude do risco criado por determinada atividade empresarial (quando for esse o caso). (08)

O Código Civil de 2002 reserva capítulo próprio (II) para tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21), mas sem conceituá-los ou esgotá-los, pois, sua fonte está mais na Constituição que em qualquer lei infraconstitucional.

Nery Júnior e Nery (09) entendem que a melhor expressão seria direitos de humanidade, e não direitos da personalidade, pois, esta confunde dois conceitos distintos: pessoa e natureza humana. Identificam como objetos dessa categoria de direitos, enquanto componentes da natureza humana: a) a vida; b) a potência vegetativa (forças naturais, crescimento, nutrição, procriação); c) potência sensitiva (sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, auto-estima, memória); d) potência locomotiva (ambulação); e) potência apetitiva (apetite sensitivo, concupiscível, irascível); f) potência intelectiva (inteligência, vontade, liberdade, dignidade); e g) potência realizada (atos).

Ensina Bittar (10), sobre os direitos da personalidade: são os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.

Amaral (11) afirma que: os direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual.

Os elementos fundamentais que integram o conceito de direitos da personalidade não sofrem grande variação, caminhando a doutrina num itinerário mais ou menos seguro. (12)

Ainda que se possa reconhecer haver no campo doutrinário alguma divergência em se compreender os direitos da personalidade como inatos à pessoa humana (13), predomina entre os estudiosos a preferência em conceituá-los desse modo.

3. Dano a Bens e/ou Interesses Incorpóreos

Como visto, o dano pode atingir bens e interesses corpóreos e incorpóreos, ou materiais e imateriais, dentre outros vocábulos empregados para denominá-los.

Para os efeitos almejados nesse escrito têm maior interesse os bens incorpóreos, mais precisamente os que compõem os chamados direitos da personalidade, sem prejuízo de alguma abordagem sobre outras dimensões da imaterialidade de bens e interesses que não se prendem, necessariamente, aos direitos da personalidade. (14)

Em oposição aos direitos patrimoniais ou materiais, está consagrado o uso da expressão "dano moral", seja em doutrina, seja nas decisões judiciais, para referir-se àquele dano insuscetível de avaliação econômica, qual seja, o dano a bens ou posições jurídicas tutelados pela ordem jurídico-constitucional, como a honra, a intimidade, a privacidade, a imagem, a reputação, o bom nome, a saúde, a integridade física e a vida. (15)

Como notas introdutórias, conveniente relembrar como a doutrina entende o dano moral:

Para Delgado (16):

Dano moral, como se sabe, ''é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária'' (Savatier). Ou ainda, é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana. (...) O dano moral decorre da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas - e a sua respectiva indenização reparadora - são situações claramente passíveis de ocorrência no âmbito empregatício (por exemplo, procedimento discriminatório, falsa acusação de cometimento de crime, tratamento fiscalizatório ou disciplinar degradante ou vexatório, etc.). Registre-se que, uma vez que a Constituição fala não somente em valores referentes à pessoa natural (intimidade, vida privada e honra), mencionando também o valor relativo à imagem, é possível acolher-se que possa o dano atingir não apenas as pessoas naturais do empregado e do empregador, como também até mesmo a pessoa jurídica posicionada como empregadora na relação empregatícia (isto independentemente de se produzir conceito extensivo da própria figura do dano moral).

Cahali (17) se reporta à conceituação do dano moral referida por Dalmartello, caracterizando-o como:

A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a 'paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos''; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ''parte social do patrimônio moral'' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ''parte afetiva do patrimônio moral'' (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).

No entendimento de Teixeira Filho (18):

O dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida. Dano moral, na precisa definição de Antônio Chaves, ''é a dor resultante da violação em um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física - dor-sensação como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material; seja a dor moral - dor-sentimento - de causa material.

Especificamente no âmbito do direito do trabalho, as palavras de Couto Maciel (19):

(...) O trabalhador, como qualquer pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e, acredito até, que de forma mais contundente do que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho é exercido mediante subordinação dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego. Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, a qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária. Em boa hora nosso direito constitucional evoluiu para integrar no país o dano moral, e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito como o direito do trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e conseqüente ressarcimento.

Ainda, Aguiar Dias (20), lembrando-se dos ensinamentos de Minozzi: Não é o dinheiro nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo significado.

Já no que pertine à indenização, para o ministro do C. TST, Dalazen (21), deve-se:

1) compreender que o dano moral em si é incomensurável; 2) considerar a gravidade objetiva do dano; 3) levar em conta a intensidade do sofrimento da vítima; 4) considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, índole, etc.) e o maior ou menor poder econômico do ofensor; 5) não desprezar a conjuntura econômica do país; 6) pautar-se pela razoabilidade e eqüidade na estipulação, evitando-se, de um lado, um valor exagerado e exorbitante, a ponto de levar a uma situação de enriquecimento sem causa, ou à especulação, ou conduzir à ruína financeira o ofensor; de outro, evitando-se um valor tão baixo que seja irrisório e desprezível, a ponto de não cumprir a função inibitória.

Em que pese o reconhecido prestígio e a autoridade científica dos produtores das opiniões ora referidas, há evidente equívoco em igualar o dano moral aos seus efeitos no espírito ou no corpo da vítima, quando asseveram que aquele é a dor, a angústia, a humilhação, a aflição ou qualquer outro sentimento deste gênero, pois, esses são apenas sensações, efeitos propiciados pela lesão sofrida. (22)

Decorrem, sim, do dano, mas com ele não se confundem. O Direito não repara estados de espírito fragilizados pela conduta ilícita de outrem, mas apenas impõe ao seu causador a obrigação de reparar a lesão aos direitos da personalidade, por sua natureza incorpóreos, assegurados a todos pelo ordenamento jurídico-constitucional. (23)

Argumenta Moraes (24), em obra magnífica sobre danos à pessoa humana:

Como já foi ressaltado, afirmar que o dano moral é 'dor, vexame, humilhação, ou constrangimento' é semelhante a dar-lhe o epíteto de 'mal evidente'. Através destes vocábulos, não se conceitua juridicamente, apenas se descrevem sensações e emoções desagradáveis, que podem ser justificáveis, compreensíveis, razoáveis, moralmente legítimas até, mas que, se não forem decorrentes de 'danos injustos', ou melhor, de danos a situações merecedoras da tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis. Além disso, ao definir o dano moral por meio da noção de sentimento humano, isto é, utilizando-se dos termos 'dor', 'espanto', 'emoção', 'vergonha', 'aflição espiritual', 'desgosto', 'injúria física ou moral', em geral qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) conseqüência. Se a violação à situação jurídica subjetiva extrapatrimonial acarreta, ou não, um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurídico pode (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas.

Portanto, parecem acertadas as lições doutrinárias que concebem o dano moral como lesão a situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais, ou seja, tuteladas pelo ordenamento jurídico, que obstam ou reduzem a fruição de um direito, ferindo a dignidade da vítima e diminuindo-lhe em sua dimensão pessoal e social, perante si mesma e à comunidade em que vive, em vez de identificá-lo com as sensações desagradáveis produzidas pela conduta injurídica, residentes no íntimo da vítima, quase sempre sem a possibilidade de serem conhecidas e avaliadas com precisão por outrem.

Dito em outras palavras, a quantia a ser satisfeita à vítima para compensar o mal sofrido, não tem por alvo as sensações e os sentimentos negativos provocados pela conduta injurídica de outrem, que em certa medida são indiferentes ao Direito, mas sim, compensar o que se perdeu, porque retirou da vítima a possibilidade de ser no mundo como era antes da lesão, afetando sua dignidade, honra, liberdade, igualdade e integridade psicofísica, influenciando negativamente o convívio familiar e social.

Quando se perde uma parte do corpo ou os sentidos, como uma perna ou um braço, a visão ou a audição, ou em qualquer caso de deformidade física, há evidente lesão ao direito à integridade física. Quando uma mãe perde um filho, vítima de um acidente, há inegável lesão ao direito à integridade psíquica. O dano, nesses casos, é presumível, extraído da gravidade dos fatos.

Pouco importa se há vergonha, vexação, angústia, aflição, padecimento ou qualquer outro sentimento desta categoria, que são efeitos, porque a tutela jurídica é conferida aos direitos lesados e não aos sentimentos da vítima.

Mencionados efeitos têm sua importância na avaliação do dano moral apenas se acompanhados da demonstração, pela prova ou por presunção, dependendo da conduta lesiva e de sua gravidade, de que os direitos da personalidade, devidamente identificados, foram atingidos.

4. Classificação do Dano Moral

O dano moral (25), pelo menos em sede de doutrina, comporta classificações que se relacionam com a natureza do bem ou interesse juridicamente protegido que foi violado pelo agente ativo.

Encontra-se na obra de Benasse (26) classificação do dano moral bastante esclarecedora:

a) dano moral puro é dano moral objetivo, aquele dano decorrente da infração a qualquer um dos direitos da personalidade, sendo eles presumidos; ipso facto é damnum in re ipsa, desde que se comprove a ocorrência do fato e sua autoria, não se necessitando provar a infração ao direito tutelado, pois é decorrente da própria infração em si a esses direitos;
b) dano moral psíquico é dano moral subjetivo que atinge a alma da pessoa, causa-lhe dor, desconforto, sofrimento psíquico, resultando até em doenças psicossomáticas decorrentes da frustração gerada pela injustiça que lhe é impingida;
c) dano moral físico é dano moral objetivo, é aquele decorrente da dor física, do sofrimento físico, gerado pela injúria real, pela lesão, pela privação de alimento, pela tortura física, pela privação de movimentos;
d) dano à imagem física, dano estético, é dano moral objetivo à aparência física, decorrente de deformidade, aleijão, mácula física, perda parcial ou total de função física não necessária ao exercício de atividade profissional, quer seja aparente ou apenas percebido pela vítima, isto é: mesmo se não aparente, mas que dele tenha conhecimento, visão ou sentido.
Neste caso, poderíamos acrescer-lhe outros, de outras espécies: aquele dano moral originado pela dor física que ocorreu quando fora gerado; e outro tipo de dano moral, psíquico, decorrente da mácula gerada na alma do indivíduo, este, subjetivo, como conseqüência gerada pela deformidade física;,
e) dano à imagem social é o dano moral subjetivo causado ao conceito social do indivíduo, seja por atingir-lhe o respeito social, nome atributo social, diminuindo-lhe valoração social que lhe é dada; seja por atingir-lhe como pessoa de respeito, culta, boa pagadora, pontual prestimosa, caridosa, isto é, qualquer atributo do caráter que possa ser-lhe tirado ou diminuído. É auferido pela pessoa ao longo de sua existência, permitindo-o interagir com o meio social com que se relaciona.

Lopez (27), do mesmo modo, classifica o dano moral, dividindo-o em espécies, assim:

a) dano moral objetivo: aquele que ofende os direitos da personalidade, no seu aspecto privado (direito à integridade física, ao corpo, ao nome, à honra, ao segredo, à intimidade, à própria imagem), e no seu aspecto público (direito à vida, à liberdade, ao trabalho), tratando-se de dano ipso facto, ou seja, não dependem de prova, ou damnum in re ipsa, como o sofrimento e a dor física;
b) dano moral subjetivo: é o chamado pretium doloris, que diz respeito ao sofrimento da alma, atingindo os valores íntimos, as afeições, os prejuízos pelos prazeres da vida, entre eles, o prazer sexual, com base nos ensinamentos de G. Viney; e
c) dano moral à imagem, que se subdivide no dano moral estético ou à imagem e dano moral de imagem social. No primeiro grupo, o dano decorre da desfiguração da aparência externa, do comprometimento da harmonia das formas, da imagem individual. No seguindo grupo, o dano deriva da desfiguração estética, geradora da perda da aceitação social ou da repulsa social, produzindo grande sofrimento.

A classificação do dano moral em categorias, que têm por função agrupar os que são semelhantes, distinguindo os que não reúnem as mesmas características, tem a vantagem de facilitar a sua compreensão, tornando menos dolorosa a tarefa de identificar o que é e o que não é dano moral passível de compensação pecuniária.

5. Dano Moral na Justiça do Trabalho

Estudos doutrinários mais apurados indicam que nem todo dano a certos bens insuscetíveis de avaliação econômica, pode ser rigorosamente denominado de "dano moral", como se dá nos casos que se relacionam à violação de alguns direitos civis, políticos e sociais. Ou, ainda, de direitos (e obrigações) nascidos de certas relações, como o casamento e a filiação. Nessas hipóteses, esta terminologia não seria a mais apropriada.

Todavia, nem por isso a agressão a bens imateriais que não caracteriza rigorosamente dano moral, na acepção mais estrita do termo, retira a possibilidade de reparação pecuniária, que, como adiantado, cumpre função compensatória em relação ao que se retirou da vítima e que não pertence ao campo dos seus direitos meramente patrimoniais, pois, somente a reparação por danos materiais pode gerar restauração economicamente apreciável. (28)

No caso de dano patrimonial, se houve acidente de trânsito, por exemplo, o culpado pelo dano causado no veículo da vítima, como um pára-choque amassado, paga a quantia despendida com o conserto.

Esse raciocínio não se aplica, porém, quando se está diante de dano moral. É verdade que na Justiça do Trabalho está cada vez mais difícil encontrar uma demanda em que não há pedido desta natureza.

Os advogados, ainda que tardiamente, descobriram o instituto da reparação do dano moral, e assim, não desperdiçam a oportunidade de submeterem ao crivo do Judiciário o exame e a valoração de quaisquer pequenos aborrecimentos que seus clientes tiveram com seus empregadores. Talvez a isso devesse se chamar de banalização do dano moral.(29)

Esta situação acarreta o consumo de tempo útil do juízo, das partes e dos seus advogados, com produção de provas em longas e cansativas audiências, pois, quase sempre, é necessário ouvir testemunhas.

Há visível insatisfação e desconforto por parte daqueles que têm a missão de instruir e julgar pretensões dessa ordem, provocando críticas e levando a decisões reducionistas, que, aparentemente, têm por escopo conferir à reparação do dano moral a dignidade que merece, colocando-a no seu devido lugar, de onde não deve ser retirada.

O instituto do dano moral se ajusta com perfeição ao princípio da dignidade, o mais importante deles, norte para todo o ordenamento jurídico, presente na Constituição. (30)

Desse modo, a reparação do dano moral deve ser reservada para os casos que este apresenta alguma gravidade, razoável duração e que de fato tenha relevante repercussão na vida da vítima. (31)

De outro lado, considerando-se que apenas nos últimos anos pedidos de reparação de dano moral passaram a ser mais freqüentes em demandas trabalhistas, é compreensível que haja excessos, como etapa inevitável num processo de maturação, levando à reflexão e à ponderação, até que um dia se chegue ao que pode ser reputado justo e razoável.

6. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Os estudiosos do direito constitucional, bem assim aqueles que estudam o direito civil e o direito do trabalho sob a ótica daquele, são unânimes em afirmar que todo o ordenamento jurídico infraconstitucional deve ser balizado pelo princípio da dignidade humana.

Nem sempre, entretanto, explicam muito bem o que vem a ser a decantada dignidade humana. Noções sobre esta se mostram fundamentais para se concluir se determinada norma jurídica ou comportamento alheio ferem referido princípio.

A dignidade da pessoa humana é fundamento da república brasileira, contemplada pelo art. 1º, inc. III, do texto constitucional de 1988. (32)

Para Nunes (33), a dignidade humana é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete.

Interpretando as lições de Jaspers e Afonso da Silva, lembra Gomes (34) que:

O valor da dignidade da pessoa humana - resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência - embora tenha suas raízes no pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa. Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é, nem nunca foi, uma criação constitucional, mas um dado que preexiste a toda experiência especulativa, razão por que, no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor supremo da ordem jurídica.

Nota-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana, independentemente de ser pensada pelos filósofos e juristas, a despeito de estar ou não constitucionalizada, é atributo do homem enquanto homem, criado à imagem e à semelhança de Deus, o que não se confunde com a origem do seu estudo, com a concepção que lhe foi dada pelos ensinamentos cristãos e com a tutela a ela dispensada pelo Direito posto.

A importância da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional, em um Estado de Direito, de outro lado, foi sendo construída historicamente, ou seja, pela experiência do próprio homem na sua vida de relações, privadas ou não.

Como ensina Nunes (35):

Dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica. (...) É por isso que se torna necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marca a experiência humana. (...) Assim, para definir dignidade é preciso levar em conta todas as violações que foram praticadas, para, contra elas, lutar. Então, se extrai dessa experiência histórica o fato de que a dignidade nasce com o indivíduo. O ser humano é digno porque é.

Destarte, se pode ser considerada correta a afirmação de que a dignidade da pessoa humana não é e nunca foi uma criação constitucional, não menos verdade é que seu significado para o Direito posto teve origem, se ampliou, evoluiu e chegou à concepção hoje conhecida em virtude das próprias experiências do homem, de atrocidades e violações aos atributos que lhe são inerentes (como as lesões que podem ser identificadas no regime escravocrata, na perseguição e extermínio das minorias e na discriminação racial), derivados de sua condição humana, como ser inteligente, livre e superior às demais criaturas (vida, liberdade, igualdade, integridade psicofísica etc.), por conduta própria ou de outrem, de tal forma que hoje a dignidade ocupa lugar de destaque em todos os ordenamentos civilizados, colocando o homem no centro da tutela jurídica, assegurando-lhe não apenas o direito à vida, mas à vida digna.

A dignidade da pessoa humana, na origem do pensamento sobre ela, certamente teve assento nas mais variadas teorias acerca do chamado direito natural. (36)

Nos tempos atuais, deve ser compreendida e estudada como fundamento de toda uma ordem jurídica constitucionalizada, que, no caso brasileiro, pretende ser democrática e pluralista, garantindo a todas as pessoas, sem discriminação de qualquer espécie, o mínimo existencial, conforme princípios e valores consagrados no texto constitucional.

Lembra Paulo Bonavides (37) que:

A dignidade da pessoa humana, desde muito, deixou de ser exclusiva manifestação conceitual daquele direito natural metapositivo, cuja essência se buscava ora na razão divina, ora na razão humana, consoante professavam em suas lições de teologia e filosofia os pensadores dos períodos clássico e medievo, para se converter, de último, numa proposição autônoma do mais subido teor axiológico, irremissivelmente presa à concretização constitucional dos direitos fundamentais.

Seguramente, de uma perspectiva crítica, a dignidade da pessoa humana somente terá lugar se houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, em que condições mínimas para uma existência digna sejam garantidas, onde haja limitação do poder e onde a ordem constitucional reconheça e assegure a liberdade, a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais. (38)

Parece apropriada o que Sarlet (39) denomina de proposta de conceituação jurídica da dignidade da pessoa humana, assim:

(...) Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

A dignidade, nessa concepção, inclui não apenas o reconhecimento pela ordem constitucional de que se trata de atributo inerente ao homem, como também a garantia de que toda pessoa, sem distinção de qualquer natureza, terá sua porção de liberdade individual assegurada para se autodeterminar quanto à sua realização pessoal, e além disso, será alvo de proteção pelo Estado, que lhe assegurará condições existenciais mínimas para o seu crescimento pessoal e na vida em sociedade.

7. A Prova do Dano Moral

É cada vez mais comum ler nos acórdãos dos tribunais que o dano moral deve ser provado, alguns chegando a afirmar que deve ser demonstrado objetivamente, não valendo a alegação da vítima que passou por humilhação e constrangimento, ou outros sentimentos do gênero, porque se trata de elementos subjetivos. (40)

Não entenderam ainda que essa forma de pensar o Direito, quando aplicado a situações em que há lesão a bens imateriais ou a posições jurídicas não-patrimoniais tuteladas pela ordem jurídico-constitucional, é inadequada na maioria das vezes.

Isso ocorre por vários motivos, os principais deles, talvez, porque os julgadores estão mais acostumados a analisar pedidos de dano material, pela formação acadêmica conservadora, ainda hoje presente no ensino jurídico, pela experiência predominante no campo do dano material (horas extras, FGTS, adicional de insalubridade etc.).

Partem, assim, muitas vezes, de premissas equivocadas, desenvolvendo raciocínio e argumentação que não se ajustam ao dano imaterial, que deve ser focado de outra forma. Raciocinar a partir de compreensão inadequada do dano moral certamente leva a conclusão também inapropriada.

Saliente-se, porém, que afirmar que o dano moral deve ser provado, nem sempre é equivocado, cuidando-se de regra que, efetivamente, em algumas situações deve ser aplicada, mas mesmo nessas hipóteses, nem seria o dano em si que deve ser provado, mas sim, os efeitos da conduta do agente ativo na vida da vítima, capaz de produzi-lo.

É comum, por exemplo, pedido de reparação de dano moral quando o empregador atrasa constantemente o pagamento dos salários ou não cumpre a obrigação de depositar mensalmente o FGTS. Não parece que inadimplementos contratuais dessa natureza, isoladamente considerados, teriam o condão de produzir dano moral. (41)

ntretanto, havendo prova dos seus efeitos nocivos na vida do trabalhador, a reparação seria devida, como, por exemplo, alegar e provar que a falta de pagamento dos salários na época definida pela lei importou em falta de pagamento das contas de água, luz, supermercado e da mensalidade escolar do filho; sofreu cobranças na presença de outras pessoas; teve sua reputação abalada na comunidade em que vive (como ser visto pelos vizinhos e parentes como mau pagador); teve o nome incluído em cadastro de proteção ao crédito; foi obrigado adiar viagem de férias há tempo programada; deixou de dar ao filho o presente prometido em datas especiais (aniversário, Natal etc.); teve o plano de saúde suspenso (pelo não pagamento das mensalidades).

Quanto à falta dos depósitos do FGTS, obstou ao trabalhador a realização de tratamento em caso de doença grave ou provocou a perda de oportunidade de adquirir casa própria, livrando-se do aluguel. Enfim, dezenas de exemplos poderiam ser fornecidos.

Havendo prova desses efeitos, o inadimplemento de obrigações contratuais e legais, induvidosamente, acarretou dano moral, afetando sentimentos legítimos, lesando sua dignidade, trazendo sofrimento, agredindo sua honra, colocando sua reputação e seu nome numa condição negativa perante a família, parentes, amigos e vizinhos, causando humilhação e constrangimentos.

Mas essas conseqüências não são, ainda, o dano moral, que somente a vítima pode sentir, pois, ainda aqui, o dano terá que ser presumido da gravidade da conduta patronal e seus efeitos nocivos na vida do trabalhador.

Portanto, atrasos no pagamento de salários ou descumprimento de qualquer outra obrigação contratual ou legal, sem provas de sua repercussão na vida do trabalhador, da afetação de bens incorpóreos (saúde, honra, reputação, dignidade, privacidade etc.), não geram dano moral.

É que as conseqüências antes citadas não podem ser ingenuamente presumidas, além de serem passíveis de robusta demonstração nos autos, com documentos e depoimentos de testemunhas.

Evidente que devem ser alegadas pela vítima, em respeito ao contraditório, a ampla defesa, aos limites da lide e às regras da repartição do ônus da prova. O que não se alega não pode ser objeto de prova.

8. Presunção do Dano Moral

Dificilmente será possível a um terceiro avaliar a existência do dano se partir das mesmas premissas empregadas para avaliação do dano material. É improvável que se consiga obter critérios que possam servir de parâmetros para uma avaliação objetiva do dano moral.

Exames médicos, nos casos mais graves, certamente poderão demonstrar a existência e a extensão de abalo psicológico e traumas, mas não são fundamentais para que se convença de sua ocorrência, sendo dispensáveis, pois apenas reforçariam o entendimento sobre eles.

Contribui para se compreender o dano moral, o julgador ser dotado de expressiva dose de paciência, criatividade, sensibilidade e boa vontade. Uma das técnicas, seguramente bastante empregada por muitos magistrados, consiste em se colocar no lugar da vítima, ou pelos tentar, ou simplesmente interpretar todos os fatos pertinentes e demonstrados nos autos, quando se trata de bens incorpóreos alegadamente atingidos pela conduta alheia, comparando os direitos da personalidade indicados pela vítima como lesados, e as conseqüências da conduta injurídica em sua vida, tendo por modelo o que a doutrina chama de "homem médio", ou seja, nem tão extremado, nem tão insensível. É procurar encontrar o "meio termo".

Esclarecendo melhor, tendo em vista que os efeitos desagradáveis na vida da vítima, provocados pela conduta injurídica de outrem, que se constituem em estados de espírito, como o sofrimento, o constrangimento, a humilhação, a angústia e a aflição, isoladamente considerados, não são fundamentalmente o que é tutelado pelo Direito, é de se perquirir se a referida conduta violou efetivamente direitos da personalidade da vítima, e quando isso não é possível, é de se aferir se a conduta tinha, pelo menos, aptidão para levar à diminuição ou à exclusão do gozo de direitos ou de situações vantajosas e legítimas, próprias da pessoa humana, fazendo-a menor (o que comporta várias dimensões: física, espiritual, emocional, social etc.) que antes da conduta injurídica.

Tem situações, provavelmente a maioria delas, que tanto o dano como os efeitos da conduta ilícita dos sujeitos da relação de emprego são presumíveis do fato em si e de sua gravidade, não sendo fundamental que sejam provados pela vítima, tarefas muitas vezes impossível de se alcançar. (42)

A doutrina mais recente que tem se debruçado sobre esse aspecto da matéria, relativo à prova dos danos causados pela conduta ilícita do agente, tem compreensão no mesmo sentido, de se considerar presumido o dano moral pela sua natureza e gravidade, desde que aquela seja bastante em si mesma para tanto. (43)

Nas linhas seguintes proponho para reflexão algumas hipóteses que podem ter lugar na casuística dos processos jurisdicionais, na Justiça do Trabalho, que dizem respeito a situações recorrentes no mundo do trabalho, indagando: será que alguém duvidaria de ocorrência de dano moral:

1) Quando um trabalhador não desfruta de local apropriado, na forma da legislação, para se alimentar ou em relação a sanitários?

2) Quando sofre acidente e perde parte do seu corpo ou da função de alguns órgãos (perda da visão, audição, olfato, tato, entre outras)?

3) Quando fica incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual ou para qualquer outra?

4) Quando a vítima fica meses internada em hospitais para se recuperar?

5) Quando ficam seqüelas que afetam as faculdades mentais da vítima?

6) Quando se vê compelida a se locomover com cadeiras de rodas ou muletas?

7) Quando causa dano estético, notadamente aquele visível a todas as demais pessoas?

8) Quando vem a falecer, causando sofrimento em esposa e filhos?

9) Quando tinha o hábito de praticar esportes, mas pela perda de uma perna ou de um braço fica impossibilitado de realizar essa atividade?

10) Quando tocava algum instrumento musical e perde as mãos ou braços, ficando impedido de voltar a fazê-lo?

11) Quando é preciso longo, às vezes permanente, tratamento de saúde ou fisioterápico?

12) Quando se vê obrigado, em razão de doença ocupacional, a ingerir medicamentos pelo resto dos seus dias?

13) Quando fica impossibilitada, no caso da mulher, de amamentar ou ter o seu filho nos braços (freqüente em casos de lesões por esforços repetitivos)?

14) Quando a doença ocupacional gera impotência sexual ou torna a vítima estéril? e

15) Quando o acidente ou doença ocupacional inviabiliza a chance de se estudar e aspirar a outra profissão, mais rendosa e do agrado da vítima?

Parece acertado afirmar que ninguém, em sã consciência, responderia negativamente à indagação nesses casos. A lesão a bens imateriais, isto é, o dano moral, nos exemplos fornecidos, é cristalina, inegável, presumida pela gravidade desses eventos. Prova alguma precisaria a vítima produzir. Apenas os fatos. Induvidosamente, nesses casos, a vítima restaria diminuída em sua dimensão espiritual, emocional e física.

Nas hipóteses ora levantadas, desde que presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, entre eles a culpa do empregador, ou quando se tratar de aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, pelo risco acima do normal criado pela atividade econômica, a reparação do dano se impõe. (44)

Nesse enfoque, não prospera a afirmação de que o dano moral deve ser robustamente provado de forma objetiva, e assim, sendo insuficiente provar apenas os fatos e a alegação da vítima quanto ao seu sofrimento, humilhação e constrangimento.

Essa regra, de sempre exigir prova do dano moral, como dito, tem sua importância e se aplica em várias situações, pelo menos em relação aos efeitos nefastos da conduta do agente ativo, mas não pode ser generalizada e aplicada indistintamente a todos os casos.

Improcede, a assertiva, vez ou outra divulgada sem o devido exercício de reflexão, de que se está vivendo uma era em que se acolhe pedido de indenização de dano, sem dano, expondo a própria Justiça do Trabalho ao ridículo perante a população e em cotejo com outros ramos do Judiciário. Esta conclusão é apressada e não reflete a realidade.

Sabidamente, nem toda conduta ilícita gera dano, sendo que o ordenamento jurídico manda indenizar este e não aquela. Na mesma linha, nem todo dano é causado por conduta ilícita, mas pode decorrer de conduta lícita, como o exercício regular de um direito, o estrito cumprimento do dever legal e a legítima defesa.

No caso do dano moral o raciocínio nem sempre pode ser este, já que, a depender da gravidade, da extensão dos efeitos da conduta irregular do agente ativo, basta que se prove a mera lesão aos direitos da personalidade, ou seja, que se prove a conduta ilícita. O dano, como visto, presume-se.

Não é que o dano não exista, mas, muitas vezes, é difícil, impossível ou improvável de ser demonstrado (objetivamente, como quer alguns) com os meios tradicionais de provas disponibilizados pela natureza ou pelo homem.

Um terceiro não é capaz de substituir plenamente, com certeza absoluta, a vítima do dano moral, na avaliação de sua diminuição enquanto pessoa humana, na sua dimensão espiritual, física e emocional, entre outras, em virtude da conduta irregular de outrem.

9. Conclusão

O dano moral, na perspectiva tratada neste ensaio, atinge os direitos da personalidade, também denominados de direitos fundamentais da pessoa, dentre outras expressões usuais em doutrina, envolvendo o trabalhador e o tomador dos serviços, haja ou não vínculo de emprego, enquanto sujeitos de um contrato de trabalho. Hoje são reconhecidos como direitos subjetivos.

A dignidade da pessoa humana é fundamento da república brasileira, sendo atributo inerente ao ser humano, figurando como condição sine qua non para a realização de expressiva parcela dos direitos da personalidade, devendo servir de inspiração para todo o ordenamento jurídico na regulação da vida em sociedade.

O dano moral, ao contrário do que prega parte da doutrina, notadamente a mais antiga, não é a dor, o sofrimento, a humilhação, a angústia, a aflição, que nada mais são que projeções do dano moral, simultaneamente conteúdo e efeito deste.

O dano moral é, na verdade, aquela lesão que atinge algum direito (não-patrimonial) assegurado à pessoa humana pela ordem jurídico-constitucional, privando-a do seu exercício, ou diminuindo-o de algum modo, a exemplo da liberdade, integridade psicofísica, dignidade, reputação, imagem, intimidade e vida privada.

A situação que indicará ser ou não necessário demonstrar o dano moral, em certa medida, condiciona-se à gravidade da conduta irregular alheia e sua aptidão de lesar ou não os direitos não-patrimoniais da pessoa humana. Portanto, somente o caso concreto poderá ensejar investigação e atividade probatória.

Pode-se citar como exemplos o atraso no pagamento de salários e a falta de depósitos do FGTS, que poderão ou não atingir expectativas legítimas do trabalhador, gerando repercussão em sua vida pessoal, familiar e social, e assim, em princípio, revestindo-se de gravidade suficiente para frustrar o exercício de certos direitos, como provocar dano à sua reputação pelo não pagamento aos seus credores (supermercado, farmácia, mensalidade escolar, plano de saúde, financiamento bancário, levando a cobranças públicas e inclusão do seu nome em cadastros de proteção ao crédito).

Muitas vezes, o dano moral é presumido pelo fato em si, considerando sua gravidade e extensão, como o acidente de trabalho, por culpa do empregador, ou na hipótese de aplicação da teoria do risco, que causa deformação física, atingindo o direito à integridade física, ou a morte do trabalhador, lesando o direito dos seus familiares à integridade psíquica.

A reparação pecuniária, finalmente, tem por finalidade principal compensar a perda de um ou mais direitos, ou sua diminuição, acarretados pela conduta culposa do agente ativo ou pelo risco da atividade econômica do tomador dos serviços, pois, não tem aquela o condão de restabelecer o status quo ante, somente possível quando se cuida de ressarcimento de dano ao patrimônio.

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Notas

(1) Para Dinamarco, em seu sentido mais amplo, a tutela jurídica é definida como sendo "a proteção que o Estado confere ao homem para a consecução de situações consideradas eticamente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade - seja em relação aos bens, seja em relação a outros membros do convívio", esclarecendo que a tutela jurídica estatal realiza-se em dois planos: o da fixação de preceitos reguladores da convivência e o das atividades destinadas à efetividade desses preceitos. Sinteticamente, pode-se dizer que tutela jurídica é a proteção conferida pelo Estado, através das disposições contidas no ordenamento jurídico, seja através de um órgão administrativo, seja por meio de um órgão jurisdicional. Tem-se a expectativa de que haja o cumprimento voluntário das disposições integrantes do ordenamento jurídico, mas, sabidamente, nem sempre isso se sucede, e diante da violação da lei, incumbe ao Estado assegurar a atuação do direito objetivo, mediante a imprescindível provocação do interessado, fazendo surgir o que se denomina de tutela jurisdicional (apud PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos fundamentais e acesso à justiça na Constituição. São Paulo: LTr, 2008, p. 199-201).

(2) Cumpre esclarecer que não é fácil a tarefa de se conceituar o que vem a ser bem. Há, ainda, o termo coisa. Os conceitos não pertencem apenas aos domínios do Direito e nem se restringem a uma determinada disciplina jurídica. No Direito Civil, a primeira noção é a de que BEM é tudo aquilo que tem existência corpórea (uma casa, um veículo, um imóvel) ou incorpórea (direitos autorais, direitos obrigacionais, energia elétrica, energia térmica, energia fonética), desde que tenha valor econômico, seja útil para satisfazer alguma necessidade ou interesse humano e seja raro (utilidade e raridade). Nesse enfoque, nem toda COISA é um BEM que tenha relevância para o Direito. Noutra noção, diz-se que BEM é tudo que pode ser objeto de relações jurídicas. Numa perspectiva mais ampla, BEM, em sentido jurídico, não é apenas isso. O conceito de bem jurídico abarca não apenas as categorias de bens reguladas pelo Código Civil (art. 79 a 103), e nem todo BEM, seguramente, pode ser objeto de relações jurídicas, assim como, nem todo BEM tem valor econômico. Portanto, parece mais apropriado compreender BEM como tudo que pode ser objeto do DIREITO, não necessariamente de relações jurídicas. Nesse conceito, estão incluídos, além das categorias tradicionais do Direito Civil (que compõem o chamado PATRIMÔNIO), também os direitos da personalidade, que não têm valor econômico, embora sua violação possa resultar em dano patrimonial, e que nem por isso deixa de ter interesse para o Direito, pois, deste recebe tutela na Constituição e nas leis infraconstitucionais, como a vida, a liberdade, a dignidade, o nome, a honra, a integridade psicofísica, a imagem e a intimidade. Apropriadas são as palavras de Nery Júnior: Preferimos usar a expressão 'patrimônio' com o sentido daquilo que contém tudo quanto seja suscetível de se tornar objeto de direito, considerando como bens tudo quanto possa ser desejado e cobiçado pelos homens e, por isso, alvo de proteção e tutela do direito, quer se tratem de coisas materiais, quer se tratem de bens imateriais, quer componham aquilo que em linguagem coloquial se usa explicitar como 'patrimônio moral' de alguém (Código Civil Comentado, 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 221).

(3) Lembra Theodoro Júnior que: No convívio social, o homem conquista bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. Alguns deles se referem ao patrimônio e outros à própria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponíveis da pessoa. É direito seu, portanto, manter livre de ataques ou moléstias de outrem os bens que constituem seu patrimônio, assim como preservar a incolumidade de sua personalidade (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4a ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 1).

(4) RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

(5) Dicionário da Língua Portuguesa Caldas Aulete, versão digital. Disponível em: http://baixatudo.globo.com/Baixatudo/Categoria/Aprender_e_descobrir. Acesso em: 30 maio. 2008.

(6) VARELA, João de Matos Antunes. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 241.

(7) Os direitos da personalidade são pluridisciplinares. Não se pode dizer, no estágio atual, que eles situam-se no direito civil ou no direito constitucional, ou na filosofia do direito, com exclusividade. Sua inserção na Constituição deu-lhes mais visibilidade, mas não os subsumiu inteiramente nos direitos fundamentais. Do mesmo modo, a destinação de capítulo próprio do novo Código Civil brasileiro, intitulado "Dos Direitos da Personalidade", não os fazem apenas matéria de direito civil. O estudo unitário da matéria, em suas dimensões constitucionais e civis, tem sido melhor sistematizado no direito civil constitucional, apto a harmonizá-las de modo integrado. (...) Os direitos da personalidade são direitos subjetivos, sem a restrição histórica que estes tiveram, de exprimirem e perseguirem valores econômicos, segundo o paradigma do direito de propriedade. São direitos subjetivos não patrimoniais, no sentido de estarem previstos e tutelados pelo direito objetivo. Assim, todos os direitos subjetivos que não tenham objeto econômico e sejam inatos e essenciais à realização da pessoa são direitos da personalidade (NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Danos morais e direitos da personalidade. Disponível em: <http://www. jus2.uol.com.br>. Acesso em: 03 jun.2008).

(8) A personalidade civil, ou simplesmente, personalidade, é a qualidade de quem é pessoa e é a marca determinante de individualização do sujeito como sendo aquele determinado e específico sujeito de direito, não outro. (...) Todo o direito objetivo e, portanto, todo o direito subjetivo foi criado para satisfazer interesses humanos. (...) Essa capacidade de ser sujeito de direito (inerência da personalidade) dota também a pessoa dos atributos que a distinguem dos outros sujeitos de direito (...), e especifica aspectos que irão contribuir, ao depois, para o traço próprio da individualidade de cada qual, criando o arcabouço daquilo que se entende por indivíduo. (...) Dá-se o nome de atributos da personalidade aos elementos que permitem a identificação precisa da pessoa, sujeito de direito. (...) São atributos da personalidade os seguintes: a) nome; b) estado; c) domicílio; d) capacidade; e) fama (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

(9) Op. cit., p. 179-180.

(10) BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 1.

(11) AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

(12) Carrejo, afirma: en el lenguaje jurídico actual la expresión 'derechos de la personalidad' tiene significado particular, referido a algunos derechos cuya función se relaciona de modo más directo con la persona humana, pues se dirigen a la preservación de sus más íntimos e imprescindibles intereses. En efecto, esos derechos constituyen un mínimo para asegurar los valores fundamentales del sujeto de derecho: sin ellos, la personalidad quedaría incompleta e inperfecta, y el indivíduo, sometido a la incertidumbre en cuanto a sus bienes jurídicos fundamentales (CARREJO, Simón. Derecho Civil. Bogotá: Themis, 1972, p. 299).

(13) Para De Cupis: Não é possível denominar os direitos da personalidade como 'direitos inatos', entendidos no sentido de direitos respeitantes, por natureza à pessoa. Entende este autor que com as modificações sociais, transforma-se, igualmente, o âmbito e os valores dos direitos essenciais à personalidade (DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1961, p. 18).

(14) Não obstante alguns estudiosos se referirem a patrimônio moral, tradicionalmente assim não é concebido pela doutrina, como se vê de Diniz: O patrimônio é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro, conseqüentemente nele não estão incluídos os direitos da personalidade, os direitos pessoais entre cônjuges, os direitos oriundos do poder familiar, os direitos políticos (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 8a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100-101).

(15) Os bens imateriais da pessoa (parte deles consistente em direitos da personalidade) não se esgotam no restrito rol do inc. X, do art. 5o, da Constituição (intimidade, vida privada, honra e imagem), que apenas menciona que os mesmos são invioláveis, e na hipótese de ofensa, o dano daí derivado (material e moral) é passível de indenização. Trata-se de lista meramente exemplificativa, dúvida não podendo haver sobre isso. Ou será que a igualdade, a liberdade e a dignidade, nessa perspectiva e conforme as características particulares que só o caso concreto pode oferecer, quando agredidas, não são "bens" ou "direitos" da pessoa? Alexandre Agra Belmonte/Leonardo Dias Borges ensinam: Com efeito, se um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB) e o direito à dignidade consiste no respeito à integridade física e psíquica das pessoas, através dos pressupostos materiais e imateriais mínimos necessários ao exercício da vida e da liberdade (mínimo existencial), a violação à dignidade também caracteriza dano moral, independentemente de repercussão nos sentimentos da pessoa humana. Revista LTR79-02/149.

(16) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 608/609.

(17) CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22.

(18) TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 19a ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 632.

(19) COUTO MACIEL, José Alberto. O trabalhador e o dano moral. São Paulo: Síntese Trabalhista. Maio. 1995, p. 8.

(20) DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 730, v. 2.

(21) DALAZEN, João Oreste. Aspectos do dano moral trabalhista. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, v. 65, n. 1, p. 69-84 out./dez. 1999.

(22) Como muito bem ensina Netto Lobo: A rica casuística que tem desembocado nos tribunais permite o reenvio de todas os casos de danos morais aos tipos de direitos da personalidade. Nenhum dos casos deixa de enquadrar-se em um ou mais de um tipos, conforme acima analisados. A referência freqüente à "dor" moral ou psicológica não é adequada e deixa o julgador sem parâmetros seguros de verificação da ocorrência de dano moral. A dor é uma conseqüência, não é o direito violado. O que concerne à esfera psíquica ou íntima da pessoa, seus sentimentos, sua consciência, suas afeições, sua dor, correspondem a dos aspectos essenciais da honra, da reputação, da integridade psíquica ou de outros direitos da personalidade. O dano moral remete à violação do dever de abstenção a direito absoluto de natureza não patrimonial. Direito absoluto significa aquele que é oponível a todos, gerando pretensão à obrigação passiva universal. E direitos absolutos de natureza não patrimonial, no âmbito civil, para fins dos danos morais, são exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade são apenas cogitáveis os danos materiais (Op. cit.).

(23) Nesse tema, adverte Valler, citando Zannoni: Todavia, essas dores, angústias, aflições, humilhações e padecimentos (...) não são mais do que estados de espírito, conseqüência do dano. A dor que experimenta a viúva pela morte violenta de seu esposo, a humilhação de quem tenha sido publicamente injuriado ou caluniado, o padecimento de quem deve suportar um dano estético visível, a tensão ou violência que experimenta quem tenha sido vítima de um ataque à sua vida privada, etc. 'son estados del espiritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada cual siente o esperimenta a su modo'. Estes estados de espírito constituem o conteúdo do dano, e o direito não ressarce qualquer dor, humilhação, aflição ou padecimento, senão aqueles que sejam conseqüência da privação de um bem jurídico sobre o qual 'el dolorido, humillado, padeciente o afligido tenia um interés reconocido juridicamente'. (...) O que define o dano moral, como afirma acertadamente ZANNONI, não são, em si, a dor e os padecimentos. 'Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquem por la lesión a una faculdad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la victima del evento dañoso por el ordenamiento juridico. Y estos intereses, es prudente reiterarlo, pueden estar vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales' (A reparação do dano moral no direito brasileiro. São Paulo: E.V. editora, 1994).

(24) MOARES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130-131.

(25) Geralmente a idéia de moral está vinculada à ética, ao caráter e aos costumes. É o procedimento que está em conformidade com o direito, os bons costumes, a honestidade e a justiça. Essa compreensão, entretanto, não é apropriada para que seja entendido o dano de ordem moral. Na acepção que interessa ao Direito, o dano moral se reveste de conseqüências jurídicas, que nem sempre vêm acompanhadas de conteúdo ético. Muitas vezes as infrações às regras éticas não têm repercussão no âmbito do Direito. Determinada conduta ofensiva pode não ser moralmente reprovável pela sociedade, mas, ainda assim, ser lesiva a bens imateriais do ofendido. Logo, moral é o adjetivo que define o dano causado a bens imateriais, insuscetíveis de apreciação econômica, não se confundindo com a conduta de quem praticou a ofensa, se está ou não em harmonia com aquilo que a sociedade concebe como sendo preceitos morais. Este aspecto é irrelevante para o estudo do dano e seus efeitos (apud PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no Direito do Trabalho. Curitiba: 2005, p. 45).

(26) BENASSE, Paulo Roberto. A personalidade, os danos morais e sua liquidação de forma múltipla. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 59-60.

(27) LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 24-25 e 127. Apud Paulo Roberto Benasse, op. cit., p. 60-61.

(28) Leciona Moraes, com precisão: Aquele que sofre um dano moral deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório. Diz-se compensação, pois o dano moral não é propriamente indenizável; 'indenizar' é palavra que provém do latim, 'in dene', que significa devolver (o patrimônio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuízo e suas conseqüências - o que, evidentemente, não é possível no caso de uma lesão de ordem extrapatrimonial. Prefere-se, assim, dizer que o dano moral é compensável, embora o próprio texto constitucional, em seu artigo 5º, X, se refira a indenização do dano moral (Op. cit., p. 145).

(29) Para ilustrar, segundo narrado por magistrado do trabalho no Paraná, há uma demanda em que o trabalhador pede do empregador reparação por dano moral, em razão de que no trajeto de sua casa para o local da prestação dos serviços, foi mordido por um cão abandonado, e ao chegar para trabalhar não recebeu a devida atenção do seu superior hierárquico. E quem patrocina a causa não parece ter nenhum constrangimento em tentar ser bem sucedido na pretensão.

(30) Ensina Gustavo Tepedino: A prioridade conferida à cidadania e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, I e III, CF), fundamentos da República, e a adoção do princípio da igualdade substancial (art. 3º, III), ao lado da isonomia formal do art. 5º, bem como a garantia residual estipulada pelo art. 5º, § 2º, CF, condicionam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo o tecido normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte. Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, formada como valor máximo pelo ordenamento (A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de direito civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001).

(31) Outro não tem sido o entendimento da doutrina especializada, como se observa das lições de Santos: O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação. O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a conseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral (SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.113).

(32) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

(33) NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 45.

(34) GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, no contexto da globalização econômica: problemas e perspectivas. São Paulo: LTr, 2005, p. 21.

(35) Op. cit., p. 46, 48-49.

(36) A dignidade da pessoa humana, como fundamento de um estado de direito, guarda estreita relação com os direitos da personalidade, para muitos denominados de direitos fundamentais da pessoa. Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos: Os direitos da personalidade, que têm como objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, na defesa da essência do ser humano, de início, chegaram a ser negados como direitos subjetivos, sob a alegação de que não poderia haver direito do homem sobre ele mesmo. No entanto, com a evolução da ciência jurídica, impôs-se o reconhecimento dos direitos da personalidade, que transcendem o ordenamento positivo, por encontrarem a 'ratio essendi' no direito natural. In BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, prefácio.

(37) Apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2004, prefácio.

(38) SARLET, op. cit., p. 59.

(39) Op. cit., p. 59-60.

(40) Ilustra-se, com as seguintes decisões: 1) DANO MORAL - INEXISTÊNCIA - Para configuração do dano moral é preciso, inequivocamente, a prova de três circunstâncias, da efetiva ocorrência de uma ação ou omissão, dos efeitos produzidos (dano)- e do nexo causal, de tal forma que se possa dizer extreme de dúvida que houve ação ou omissão culposa ou dolosa do empregador. Ou seja, o dano moral passível de reparação exige prova robusta da prática do ilícito, além da ampla demonstração do prejuízo sofrido, requisitos que observo não restaram demonstrados nos autos. Sentença que se reforma para excluir o pagamento de indenização por danos morais. TRT-PR-02327-2005-513-09-00-7-ACO-06041-2007 - 4ª TURMA - Publicado no DJPR em 09-03-2007. 2) Os fatos alegados pelo reclamante não autorizam concluir que causaram um dano moral. O dano moral, passível de indenização pecuniária, não pode ser presumido, exigindo prova real e efetiva de sua existência. Na esfera trabalhista a indenização por dano moral, inserida entre os direitos não patrimoniais, somente é cabível quando a agressão perpetrada pelo empregador fere a dignidade do trabalhador. A honra possui um valor subjetivo, de manifestação complexa e difícil de ser definida. Esse bem jurídico se apresenta sobre dupla face, uma interna, honra em sentido subjetivo, outra externa, honra em sentido objetivo. Mas, seja qual for a modalidade da lesão, para que tenha relevância jurídica, a ofensa à honra deve denegrir a imagem, a reputação, com conseqüências nocivas à consideração e o respeito que cercam o ofendido no meio em que vive ou trabalha. Esses fatos não estão demonstrados no caso presente, sendo que a rescisão do contrato antes do prazo final, por si só, não faz presumir a existência de dano moral. De outra parte, a alegada perseguição em razão de paralisação do serviço visando o recebimento de salários não restou provada. Dessa forma, o juízo não poderá acolher o pedido de indenização por dano moral. Sentença - TRT-PR-RT-00620-2006-072-09-00-7.

(41) Assim têm entendido os Tribunais Regionais do Trabalho: 1) DANO MORAL - ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS - INDENIZAÇÃO - NÃO-CABIMENTO - É certo que a mora salarial pode causar inúmeras dificuldades e dissabores ao empregado, mas não alberga a pretendida indenização por dano moral, pois, para a espécie, já existe sanção própria, qual seja: a rescisão indireta do contrato de trabalho, com os consectários inerentes. Refira-se, ademais, que a reclamada, visando amenizar o impacto das dificuldades econômicas que a compeliram a atrasar os salários, forneceu cestas básicas a seus empregados. Improcedência que se mantém. TRT 15ª R. - RO 37.322/2000-6 - 5ª T. - DJSP 04.03.2002 - p. 09. 2) DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Para que se configure o ato ilícito faz-se imprescindível a presença dos seguintes requisitos: fato lesivo voluntário, decorrente de ação ou omissão, por negligência ou imprudência do agente; dano material ou moral experimentado pela vítima; e nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do agente, sem os quais não cabe o pleito indenizatório. O mero atraso no pagamento de verbas salariais não tem a automática repercussão moral, tratando-se de dano distinto daquele de cunho patrimonial. Necessária a demonstração da sujeição do trabalhador a lesão em sua esfera moral, causando-lhe efetivo dano. Com efeito, a prova do dano torna-se imprescindível à obrigação de indenizar, constituindo ônus de prova do reclamante (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC). Recurso Ordinário da Reclamante a que se nega provimento. TRT-PR-01909-2005-411-09-00-5-ACO-05738-2007-publ-06-03-2007.

(42) Nessa direção, andaram bem as decisões abaixo transcritas: 1) De qualquer forma, ainda que assim não fosse, entendo que a obrigação pela reparação surge com o simples fato da violação, não se exigindo do lesado demonstração do sofrimento, pois uma mesma conduta pode caracterizar dano para uma pessoa e não para outra, pois este é sentido em diferentes gradações, tendo caráter subjetivo, dependendo, não raras vezes, da personalidade do ofendido. Seria irrelevante, portanto, se não existisse prova robusta do sofrimento ou do prejuízo íntimo para o recorrido. TRT-PR-99506-2005-660-09-00-4-ACO-28027-2007-publ-28-09-2007. 2) Ação de indenização. Doença profissional gerando incapacidade para o trabalho. LER ou DORT. Cerceamento de defesa. Nexo causal. Juros moratórios. Danos morais. Precedentes da Corte. (...) 4. A jurisprudência da Corte já assentou que não há falar em prova do dano moral, mas, apenas, do fato que lhe deu causa. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte. REsp 595.355/MG - Ac. 3ª T - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJ 11.4.2005, p. 290. 3) Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto. STJ, 4ª T., R. Esp. nº 173.124/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 19.11.01.

(43) Colhe dos ensinamentos de Cavalieri Filho: Por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5a ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 100-101). Lecionam Garat e Sacchi: São as conseqüências que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando, baseadas no critério da anormalidade ou em certos standards jurídicos (GARAT, Annabel; SACCHI, Carlos. Manual de responsabilidad extracontractual. Tomo I, p. 188. Apud VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. São Paulo: E.V. Editora, 1994). Para Diniz: A reparação de dano moral supõe que tenha havido lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família) (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro).

(44) Nessa linha de raciocínio, as seguintes ementas: 1) ACIDENTE DE TRABALHO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Cabe às empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança do trabalho, instruindo seus empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. Não logrando o empregador provar qualquer fato excludente da responsabilidade pelo acidente do trabalho ocorrido, impõe-se o reconhecimento da culpa in vigilando e in eligendo, condenando-o ao pagamento de indenização por danos morais. TRT 8ª R. - RO 01260-2004-003-08-00-0 - 1ª T. - J. 24.10.2006. 2) INDENIZAÇÃO DANO MORAL - ACIDENTE DO TRABALHO - O não cumprimento do dever legal de adoção e uso de medidas individuais e coletivas de proteção e segurança do trabalhador, resulta na culpa do empregador pela ocorrência do acidente do trabalho, circunstância suficiente para imprimir-lhe a obrigação de reparar os danos morais advindos do infortúnio laboral. TRT 9ª R. - Proc. 01691-2004-071-09-00-9 - (06222-2006) - DJPR 7.3.2006.

 
Mauro Vasni Paroski*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Mauro Vasni Paroski.



- Publicado pela FISCOSoft em 29/01/2009

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