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Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas 
Advogado especialista nas áreas comercial e tributária. Assessor Jurídico da ACMINAS - Assoc. Comercial de Minas.

Artigo - Federal - 2008/1708

Distribuição de lucro - Sociedade em que há Sócio Oculto
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas*

Elaborado em 10/2008

A figura do sócio oculto ou participante está presente na sociedade em conta de participação que é um tipo de sociedade simples que não precisa de forma jurídica própria, em que o sócio ostensivo a representa e os sócios ocultos não aparecem nem assumem qualquer responsabilidade perante terceiros.

Essa sociedade está disciplinada pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que, em seu Art. 991 e Parágrafo Único, assim dispõe:

"Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social."

Por não requerer qualquer tipo de formalidade para a sua constituição, tal sociedade tem, na figura do sócio ostensivo, toda a responsabilidade perante terceiros, inclusive em face da Receita Federal.

Sobre essa responsabilidade o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, a exemplo da seguinte EMENTA:

EMENTA: "COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata." (STJ, RT VOL.:00797 PG:00212).

Ora, o Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99 (Decreto 3.000/99), em seu art. 148, diz:

"Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7º, e Decreto-Lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3º)."

E o artigo que vem em seguida, o 149, por sua vez, determina que:

"Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei nº 2.303, de 1986, art. 7º, parágrafo único)."

E, em inúmeras decisões administrativas da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF, há o entendimento de que o lucro distribuído ao sócio não pode ser deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, in verbis :

"IRPJ - CSLL - SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - Compete ao sócio ostensivo, a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em conta de participação. O lucro distribuído ao sócio não pode ser deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL".(8ª Câmara do Conselho de Contribuintes, Processo n. 10650.000874/94-19, Sessão de 17/08/2000, Relatora Ivete Malaquias P. Monteiro, Acórdão n. 108-06207)

Ademais, o art. 80, da IN n. º 247/2002, estabelece o seguinte:

"Art. 80. O sócio ostensivo da sociedade em conta de participação (SCP) deve efetuar o pagamento das contribuições incidentes sobre a receita bruta do empreendimento, não sendo permitida a exclusão de valores devidos a sócios ocultos".

Cumpre ressaltar que, de acordo, com o disposto no art. 10, da Lei 9.249/1995:

"Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior".

O Autor Júlio César Zanluca, em seu REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA Anotado assinala, em notas ao Art. 148 que:

"RESULTADO, ESCRITURAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DAS SCP"
"Os resultados das SCP devem ser apurados pelo sócio ostensivo, que também é responsável pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP.
A escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da SCP. Quando utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis e as demonstrações financeiras deverão estar destacados, de modo a evidenciar o que é registro de uma ou de outra sociedade. Da mesma forma, no Livro de Apuração do Lucro Real, as demonstrações para a apuração do lucro real devem estar perfeitamente destacadas.
O lucro real da SCP, juntamente com o IR e a Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), uma vez que esta não possui CNPJ, são informados e tributados em campo próprio, na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo. O IR, a CSL, o PIS e a COFINS são pagos conjuntamente com os valores respectivos, de responsabilidade do sócio ostensivo, usando inclusive o mesmo DARF. A DCTF também é única.
Ocorrendo prejuízo fiscal na SCP, este não pode ser compensado com o lucro decorrente das atividades do sócio ostensivo, muito menos do sócio oculto e nem com lucros de outras SCP, eventualmente existentes sob a responsabilidade do mesmo sócio ostensivo. Este somente é compensável com lucros fiscais da própria SCP, observado o limite de 30%, cuja regra também é aplicável às demais empresas.
O aporte de recursos para a formação do "capital" da SCP, efetuado pelos sócios ocultos e pelo sócio ostensivo, são tratados como participações societárias permanentes, inclusive sujeitas à equivalência patrimonial quando relevantes em coligada ou controlada.
Os lucros da SCP, quando distribuídos, sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas para a tributação na distribuição de lucros das demais sociedades. Portanto, atualmente (a partir de 1996), os lucros distribuídos pelas SCP são isentos de tributação. (grafamos).
Os resultados das SCP, deverão ser apurados, em cada período-base, com observância das disposições das leis comerciais e fiscais aplicáveis às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (IN 179/87).
OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO DAS SCP
Esta regra valeu até 31.12.2000, sendo que a partir de 01.01.2001 as SCP, por força da IN SRF 31 de 2001 , podem optar pela tributação pelo lucro presumido, observadas as hipóteses de obrigatoriedade de observância do regime de tributação com base no lucro real. A opção da sociedade em conta de participação pelo regime de tributação com base no lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela.
As sociedades em conta de participação que exerçam as atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis não poderão optar pelo lucro presumido enquanto não concluídas as operações imobiliárias para as quais haja registro de custo orçado (art. 2 da IN SRF 31/2001 )."

Assim, de conformidade com o § 2º, do art. 1º, da Instrução Normativa da SRF nº 31/2001, o § 4º, da ADI SRF nº 14/04, o art. 80, da IN nº 247/2002 e o art. 149, do Decreto 3.000/99, entendemos que o sócio ostensivo da Sociedade em Conta de Participação (SCP) deverá apurar os resultados de suas atividades e efetuar o pagamento de todos os tributos incidentes sobre o que seria uma sociedade simples e, somente após o pagamento dos tributos (os quais serão pagos mediante emissão de Darf próprio em nome da Sociedade em Conta de Participação) é que deverá ser procedido ao pagamento dos sócios ocultos.

Este pagamento aos sócios ocultos poderá ser efetivado de duas maneiras: na forma conveniada e determinada no contrato constitutivo da Sociedade em Conta de Participação (SCP) ou sob a rubrica de distribuição de lucros, a qual, de acordo com o disposto no art. 10, da Lei 9.249/95, não se sujeita "à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliada no País ou no exterior".

 
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas.



- Publicado em 01/12/2008



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