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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2008/1669

Tributação Antecipada.
Jurisprudência Conduz ao Calote Constitucional
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 06/2008

A EC nº 3/93, ao inserir o § 7º ao art. 150 da CF, constitucionalizou a chamada substituição tributária para frente.

Dispõe que "a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deve ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

Essa artimanha legislativa veio à luz como instrumento de antecipação do aspecto temporal do fato gerador. Daí a sua presunção, determinando imediata e preferencial restituição caso ele não ocorra.

Por conta de confusões havidas, a expressão "imediata e preferencial restituição" não passa de letra morta.

A jurisprudência da Corte Suprema desobriga a Fazenda de efetuar a restituição preferencial e imediata, quando ocorrer um outro fato gerador que não aquele presumido que serviu de base ao pagamento antecipado. Tudo indica confusão entre o aspecto nuclear do fato gerador, com o seu aspecto quantitativo. Se há duas bases de cálculo, há dois fatos geradores distintos, da mesma forma que a existência de dois preços diferentes indica a existência de duas operações de compra e venda. Isso é elementar! Não se pode identificar uma compra e venda apenas pelo seu objeto, deixando de levar em conta o preço que lhe é inerente.

A legislação do Estado de São Paulo impõe a restituição na hipótese de o fato gerador ocorrer em extensão menor do que aquele presumido. Na verdade, trata-se de uma declaração acaciana. Porém, animado pela jurisprudência do STF, o Estado de São Paulo ingressou com uma Adin contra a lei que ele próprio elaborou.

Por isso, por ocasião da audiência pública para debater a Pec 233 na Comissão Especial de Reforma Tributária, presidida pelo Deputado Antonio Palocci, apresentamos uma emenda ao citado § 7º para consignar a "imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido ou este venha ocorrer em extensão menor".

Com tantas interpretações, que não mais obedecem as regras da hermenêutica, impõe-se a explicitação do óbvio.

O certo é que a Constituição impõe a restituição imediata e preferencial sempre que constatar que houve cobrança a maior do imposto, por adotar base de cálculo extrapolada da realidade comercial nas operações de substituição tributária. O § 7º do art. 150 da CF é, pois, auto-aplicável. Qualquer um que entenda os rudimentos do Direito Tributário sabe que a obrigação tributária só surge com a ocorrência do fato gerador, observados os seus aspectos subjetivo, quantitativo, espacial e temporal.

Mais recentemente, decisões monocráticas passaram a confundir a restituição de que cuida o citado § 7º com a compensação tributária. Só falta ser referendada essa confusão pelos tribunais, o que não é difícil de acontecer.

A compensação tributária está prevista no art. 170 do CTN e depende de prévia autorização legislativa do ente político competente.

A lei de cada entidade deverá dispor em que condições o contribuinte poderá compensar o seu crédito líquido e certo junto à Fazenda contra o crédito tributário da mesma Fazenda.

Na esfera federal ela foi instituída pelo art. 66 da Lei nº 8.383/91. Diplomas posteriores, Lei nº 9.430/96 (arts. 73 e 74), Lei 11.196/05 (art. 114) e Lei nº 10.637/02 passaram a reger a matéria.

Em se tratando de compensação por via judicial, a LC nº 104/01 veio introduzir o art. 170-A ao CTN proibindo a "compensação mediante aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes de trânsito em julgado da respectiva decisão". Esse dispositivo vem gerando confusão com a restituição imediata e preferencial de que cuida o § 7º do art. 150 da CF.

Com efeito, alguns juízes da Fazenda Pública vêm entendendo prejudicado o pedido de liminar em mandado de segurança para determinar a restituição por via de transferência do crédito do impetrante para sua fornecedora, como prevê a legislação ordinária, sob o fundamento de que a LC nº 104/01 só autoriza a compensação após o trânsito em julgado da decisão. Para essa corrente de pensamento a concessão de liminar implicaria compensação tributária. Patente a confusão.

O direito há de ser interpretado por método que lhe é próprio. Nada justifica lançar mão de interpretação econômica para equiparar juridicamente a restituição do indébito à compensação tributária.

De confusão em confusão, permite-se a perpetuação da violência, que a Fazenda vem cometendo à sombra do § 7º do art. 150 da CF. Esse parágrafo representa a maior insegurança jurídica ironicamente inserida no corpo do art. 150 que inaugura a seção II, versando sobre "Limitações do Poder de Tributar". Com o auxílio de interpretações canhestras, ele permite ampliar o poder tributário de forma ilimitada.

Pelo jeito ao contribuinte só resta o direito de espernear!

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 12/09/2008



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