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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Municipal - 2007/0179

Imóvel Cultivado em Zona Urbana. IPTU, ITR ou Incentivo Fiscal?
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 07/2007

1. Introdução

O crescimento da cidade com a progressiva expansão de zona urbana do município, inclusive, com quase a absolvição total da zona rural em algumas comunas, têm trazido problemas de ordem tributária para diversos munícipes, que sempre se dedicaram às atividades agropastoris. São surpreendidos, da noite para o dia, com a nova tributação: o IPTU 'n' vezes mais oneroso do que o tradicional ITR que vinham pagando.

Esses humildade proprietários só sabem trabalhar a terra e, também, não têm experiência nem conhecimentos para proceder loteamentos urbanos em suas terras. Acabam sendo vítimas de especuladores imobiliários.

2. O IPTU e o seu fato gerador

Nos termos do art. 156, I da CF compete aos Municípios instituir o imposto predial e territorial urbano.

Em caráter de norma geral, o art. 32 do Código Tributário Nacional - CTN - define o fato gerador desse imposto como sendo 'a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município'. É o chamado aspecto nuclear ou objetivo do fato gerador. O contribuinte, nos termos do art. 34 do CTN, 'é o proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou seu possuidor a qualquer título'. É o aspecto subjetivo passivo do fato gerador.

Muitos acoimam de inconstitucionais esses dois dispositivos retro referidos no que tange à posse, porque os interpretam literalmente.

Como o imposto é espécie tributária, que se caracteriza pela captação de riqueza produzida pelo particular, deve-se entender que o seu fato gerador é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse, e, o seu contribuinte é qualquer pessoa que detenha essa disponibilidade econômica. O posseiro, por exemplo, usufrui das utilidades do imóvel possuído como se proprietário fosse, podendo requerer a usucapião, uma vez preenchidos os requisitos da lei, obtendo o título de propriedade.

Outro aspecto do fato gerador diz respeito ao imóvel localizado na zona urbana do Município. É o aspecto espacial do fato gerador que elege um dos mais de 5.550 municípios brasileiros como titular da imposição tributária do IPTU, isto é, define o sujeito ativo do fato gerador.

3. Conflito entre o IPTU e o ITR

Sem prévia definição, por lei complementar, dirimindo o conflito de competência tributária entre a União e os Municípios (art. 146, I da CF) não seria possível o exercício dessa competência impositiva por qualquer uma das entidades políticas. De fato, pelo art. 153, IV da CF cabe à União tributar pelo ITR a propriedade territorial rural, enquanto que cabe ao Município tributar a propriedade predial e territorial urbana pelo IPTU.

Para afastar esse conflito de competência tributária entre a União e os Municípios, o Código Tributário Nacional, no § 1º, do art. 32 assim prescreveu:

'Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observando o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II - abastecimento de água;

III - sistema de esgotos sanitários;

IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

§ 2º. A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior'.

Como se verifica, o CTN adotou o critério geográfico para definição da zona urbana. Assim, zona urbana é aquela definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de 2 (dois) dos melhoramentos públicos referidos no § 1º, do art. 32 do CTN. A definição, por lei ordinária, de imóvel rural ou de imóvel urbano, segundo a destinação dada ao bem afronta o critério geográfico acolhido pelo CTN. Por isso, o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 6º e seu parágrafo único da Lei Federal de nº 5.868, de 12-12-1972 que, para efeito de tributação pelo imposto territorial rural, consideravam como imóvel rural, independentemente de sua localização, aquele destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial. Entendeu a Corte Suprema que a fixação de critério para definição de imóvel rural ou urbano é matéria que se insere no campo de normas gerais sobre tributação, pelo que somente a lei complementar poderia revogar a expressa disposição do CTN (RE 93.850-8-MG, Trib. Pleno, Rel. Min. Moreira Alves; JSTF, Lex 46, p. 91).

Aliás, a adoção do critério da destinação do imóvel impossibilitaria ao Município o cumprimento de sua missão de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 182 da CF), pois simplesmente desapareceria a fronteira entre as zonas rural e urbana. O território municipal ficaria constituído de imóveis urbanos e de imóveis rurais, de forma intercalada, impedindo ao Município de conferir a função social à propriedade imobiliária, pois esta, em relação ao imóvel rural, cabe apenas à União (art. 186 da CF).

4. Problemas de ordem prática

Adotado o conceito geográfico do que seja zona urbana, por exclusão, resulta o conceito de zona rural. Contudo, essa definição legal de zona urbana e, por exclusão, da zona rural, conquanto satisfatória do ponto de vista teórico ela não afasta dois problemas de ordem prática.

O primeiro problema diz respeito à ausência de um marco divisor, objetivo e claro quanto às divisas municipais, que tem ensejado disputas de tributação pelo IPTU, como por exemplo, entre Diadema e São Paulo. Na falta de nitidez do Mapa Cartográfico do Estado de São Paulo, imóveis situados nas divisas desses dois municípios vêm sendo tributados pelos dois fiscos, ensejando a bi-tributação jurídica, que é inconstitucional.

Na prática, a sala de um prédio poderia estar em um município, enquanto que um dos cômodos do mesmo prédio poderia estar situado em outro município. Com proceder à tributação do IPTU? Critério da preponderância? Critério da proporcionalidade? Qualquer que seja o critério adotado, pressupõe-se o prévio conhecimento da divisa.

Para dirimir esse conflito, no exercício da função de consultor jurídico do Município de São Paulo, em 1989, com fundamento no § 2º do art. 12 do ADCT, elaboramos e sugerirmos à chefia do Executivo uma minuta de Convênio entre o Município de São Paulo e o de Diadema, para substituir o critério vago e impreciso vigente, por um outro critério geográfico bem definido e em termos objetivos, redesenhando as linhas divisórias litigiosas. O projeto legislativo do Convênio foi aprovado pela E. Câmara Municipal de São Paulo em 1989. Porém, a Câmara Municipal de Diadema recusou a sua aprovação alegando que o Município estaria a perder, pelo novo critério, cerca de 352 ms2 em relação ao critério impreciso que resulta do Mapa Cartográfico do Estado de São Paulo.

O outro problema prático é o que diz respeito à tributação de área urbana cultivada, normalmente, plantação de hortaliças que abastecem a população.

Isso aconteceu em função da progressiva urbanização dos municípios que compõem as Regiões Metropolitanas, empurrando os moradores de zonas rurais cada para locais cada vez mais distantes dos centros urbanos. Em alguns municípios, como os que compõem o ABCD (Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul e Diadema) não têm mais campo para expandir suas zonas urbanas. As zonas urbanas desses municípios passaram a ser interligadas.

Nem todos os agricultores abandonaram as suas terras ante a expansão urbana, como são os casos dos cultivadores de hortaliças de São Bernardo do Campo, que não mais conseguem arcar com os pesados encargos tributários do IPTU, em substituição ao ITR, que tem como base de cálculo o valor fundiário, ou seja, o valor da terra nua (valor da terra sem edificações ou culturas). O ITR permite, ainda, 90% de desconto, sendo 45% pelo grau de utilização da terra (GUT) e 45% pelo grau de eficiência na exploração (GEE). Isso, sem contar a imunidade instituída pela Constituição Federal em relação a pequenas glebas rurais exploradas pelo proprietário, que não possua outro imóvel, nos termos da lei (art. 153, § 4º, II da CF).

O problema da tributação pelo IPTU, em lugar do ITR, nem sempre é de ordem jurídica, como acontece em alguns Municípios de tradição agrícola, mas que com o passar dos tempos transformaram seus territórios em zonas urbanas de conformidade com as normas do CTN.

Não é o caso de Vinhedo, em que o Prefeito, empolgado pela atração turística da cidade enviou à Câmara Municipal de Vinhedo o Projeto de Lei nº 34, de 4 de julho de 2004, declarando como sendo de zona urbana todo o território municipal.

Um dos proprietários rurais solicitou-nos um parecer a respeito. Verificando que nem toda a área municipal de Vinhedo - 82 km2 - estava abrangida pelo perímetro delimitado pelos critérios objetivos do § 1º do art. 32 do CTN, emitimos um parecer jurídico no sentido da inconstitucionalidade da aludida proposta legislativa, por invasão de competência tributária da União. A argumentação de que a União não vinha exercendo sua competência tributária não tinha, como não tem e jamais poderia ter qualquer relevância jurídica, em face do princípio da indelegabilidade de competência impositiva, que não pode ser confundida com a delegação de competência fiscalizatória e arrecadatória. O Projeto Legislativo nº 34/2004 foi rejeitado pela Câmara Municipal de Vinhedo, cujos munícipes, proprietários de imóveis rurais, continuam livres do famigerado IPTU, tributado com base no valor venal da propriedade urbana, que leva em conta, entre outros elementos, a quantidade de metro quadrado do imóvel.

O problema surge quando a questão extrapola o âmbito jurídico, isto é, o imóvel onde se cultivam as hortaliças, por exemplo, está dentro do perímetro urbano definido pela lei municipal, conformada com o § 1º do art. 32 do CTN.

Esta é uma questão de política tributária, ou de política urbana, e não de direito tributário.

Cumpre lembrar, em primeiro lugar, que a norma do § 1º, do art. 32 do CTN não é auto-aplicável. Não basta a área estar abrangida de fato no perímetro delimitado pelo § 1º do art. 32 do CTN. Para que aquela área se torne juridicamente uma zona urbana é preciso que a lei do Município competente assim a declare. Basta que a lei municipal não declare, ou exclua dessa declaração de zona urbana determinadas áreas tradicionalmente destinadas às atividades agro-pastoris, para que não sejam atingidas pelo IPTU, mas apenas pelo ITR, bem menos oneroso que o primeiro.

Em segundo lugar, em havendo declaração de zona urbana, sem respeito às áreas tradicionalmente tidas como 'rurais' nada impede, dentro do princípio da razoabilidade, a lei municipal outorgar isenção, redução da base de cálculo ou de alíquotas como, aliás, vêm fazendo a imensa maioria dos municípios, que enfrentam tais tipos de problemas, decorrentes do crescente fenômeno da urbanização. É que nesses casos, razões de política tributária e de política urbana, fundadas no interesse coletivo, levaram a Administração Pública a manter e incentivar o cultivo de hortaliças para o abastecimento da cidade com a um custo menor.

Se por uma razão ou outra, a manutenção de atividade agropastoril no âmbito da zona urbana (às vezes não existe, ou quase não existe zona rural em alguns municípios) representar contrariedade ao interesse público, o caminho jurídico correto seria o da desapropriação da 'propriedade rural' encravada no seio da zona urbana, mediante pagamento justo da prévia indenização em dinheiro. O confisco da 'propriedade urbana' pertencentes a humildes agricultores, traduzido pela imposição de IPTU, que extravasa os limites da capacidade contributiva é inconstitucional (art. 150, IV da CF).

Não é razoável o Município tolerar a atividade agropastoril em um imóvel urbano de seu território, porque lhe convém sob o ponto de vista do abastecimento da cidade e da geração de riquezas, e, ao mesmo tempo, impor a seus proprietários um pesado tributo, próprio de imóvel de natureza estritamente urbana.

O uso da política tributária, para conciliar os interesses do proprietário, que explora atividade agro-pastoril na zona urbana, e do Município, que tolera tal atividade por ser de sua conveniência, encontra apoio na moderna doutrina do direito urbanístico, que incorpora, em seu conceito, a relação cidade-campo.

5. Conclusões

As propriedades encravadas na zona urbana, onde são exercidas as atividades agropastoris, por razões de políticas tributária e urbana podem ser excluídas da definição de zona urbana pela lei municipal competente.

Essas propriedades, se incluídas na definição de zona urbana como permite o § 1º do art. 32 do CTN devem merecer incentivos fiscais como isenção, redução base de cálculo ou da alíquota, ou ainda, desconto especial do IPTU.

Em caso de contrariedade à política urbana do município as áreas de cultivos encravadas na zona urbana devem ser desapropriadas mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro.

Implícita está a faculdade de os proprietários dessas áreas promoverem o loteamento urbano dessas propriedades, o que é uma hipótese possível, mas, pouco provável em razão da vocação agrícola desses proprietários.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 31/08/2007



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