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curriculoAdonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Federal - 2007/1423

Compensações Tributárias sem o Amparo de Medida Judicial - Reparação de uma Injustiça!
Adonilson Franco*


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Elaborado em 04/2007

Princípio, ética, moral, honestidade não são valores cuja prática dependa de leis acompanhadas de sanções aplicáveis no caso de sua inobservância. Basta a consciência individual e coletiva de um povo para que sejam manifestados em suas condutas tornando desnecessária a imposição legal acompanhada de penalidade por seu descumprimento. Entretanto, apesar dessa obviedade, a moralidade vem insculpida em nossa Constituição Federal como um Princípio (CF, art. 37) com a denominação "moralidade administrativa" a qual, até onde as evidências comprovam, não é praticada pelos administradores públicos brasileiros, em qualquer esfera de Poder, é dizer, Executivo, Legislativo e Judiciário.

O homem comum, seja cidadão, seja político, administrador, legislador, magistrado, desconhece por completo o que seja Princípio e, menos ainda, o que seja moralidade pois a regra prevalecente é a imoralidade ou a amoralidade.

Seguem alguns poucos exemplos, os quais a despeito da parcimônia com que expostos, expressam plena, inegável e tristemente a realidade de um povo que desconhece o Estado de Direito, o qual deveria se basear no equilíbrio e estabilidade dos Princípios, regras e normas e no qual não deveria existir um interesse do Estado em contraposição ao interesse do cidadão (portanto, não deveria existir o malfadado Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o do particular), mas apenas um e um só interesse: o coletivo, de Ordem e Progresso. Vamos, pois, aos exemplos:

a) empréstimo compulsório incidente sobre combustível cobrado entre 1986 e 1988, jamais devolvido, transformado numa verdadeira expropriação do patrimônio do contribuinte o qual, para fazer valer o seu direito de reaver o dinheiro compulsoriamente subtraído pelo Estado na forma de empréstimo, teve que bater às portas do Judiciário apenas para reaver o que desde sempre lhe pertencia muitas vezes em vão dada a desmesurada exigência imposta pelos magistrados descompromissados com a singela entrega do Direito como corolário da Justiça que deveriam representar;

b) empréstimo compulsório Eletrobrás incidente sobre contas de energia elétrica, também jamais devolvido, cujo direito do contribuinte agora a própria Eletrobrás, imoralmente, alega ocorrência de prescrição em 5 anos, embora a Lei instituidora desse empréstimo tenha determinado a prescrição em 20 anos!!! E o Judiciário, novamente, ainda se permite discutir tal imoralidade ao invés de decidir-se, de plano, pela imposição de condenação pelo descumprimento de um dever legal acompanhada da ordem para devolução imediata do patrimônio que não pertence ao Estado, providência portanto que desde há muito já deveria ter sido implementada!

c) CPMF e outros tributos inclusive Desvinculação da Receita da União (DRU) apta, por si, ano após ano, a transformar o superávit da Previdência Social em déficit insano instituídos com vigência limitada e destinação específica mas, com o tempo, perenizados e desvirtuados (no emprego do vocábulo "desvirtuados" nem se está cogitando das roubalheiras, embora sejam fatos consideráveis);

d) leis sabida e propositadamente inconstitucionais ou ilegais visando, na melhor das hipóteses, obtenção de recursos financeiros para financiamento de gastos governamentais sem fim, sobretudo duvidosos, sem falar em desvios bilionários que vão alimentar o patrimônio pessoal de políticos, governantes e espertalhões de todos os naipes pois, afinal, dinheiro público não tem dono mesmo!;

e) chancela do Poder Judiciário às medidas inconstitucionais ou ilegais ao acatar o indefectível e desonesto argumento invocado pelas Procuradorias Fazendárias de que a reparação da lesão ao Direito postulado pelo contribuinte pode acarretar grave lesão aos cofres públicos, como se a proteção aos cofres públicos se traduzisse no direito da administração pública verdadeiramente "roubar" do administrado apenas porque com sanção oficial!!! (essas expressões, "roubar", "roubalheira", aparentemente graves, se substituídas por eufemismos retirariam do texto toda a carga de energia que se pretende adredemente transmitir).

São tantas as situações embaraçosas as quais uma administração séria, de um País sério, sentiria arrepios de lidar. Nossos clientes estrangeiros não conseguem compreender a lógica que faz um povo aceitar com naturalidade tamanha desfaçatez (eufemismo para o velho e conhecido termo "sem-vergonhice") dos entes públicos em todos os seus diversos níveis!!!

Ao aceitar e depois incorporar como natural a desonestidade, roubalheira e imoralidade o cidadão de bem passou a entender natural agir do mesmo modo passando a adotar as mesmas práticas nocivas, em qualquer lugar do mundo e não apenas no Brasil, à Ordem e Progresso que adotou como lema em seu pavilhão. Fê-lo, por considerar razoável justificar um erro com outro. Fê-lo, entretanto, por desconsiderar, sobretudo, que governo, legislativo e judiciário, como entidades, não têm existência isolada e dissociada do homem comum que, apenas circunstancialmente, compõe tais entes públicos em dado momento e, por isso mesmo, deveria portar-se com hombridade (considerando que essa palavra deriva, em sua origem, de "homem" em sua acepção lata de ente que se classifica num degrau acima do animal irracional na escala evolutiva).

Uma dessas condutas assimiladas pelo contribuinte brasileiro baseada no "dar o troco" e com a qual nunca concordamos, exteriorizou-se na figura da compensação tributária. E encontrou fundamento na seguinte justificativa: já que o governo é desonesto, por que também não o ser?!!!

Essa lógica enviesada foi o estopim para que incontáveis auditorias florescessem especializando-se na abordagem de contribuintes pelo país afora, vendendo-lhes levantamentos de impostos a custo zero para identificação e quantificação de pagamentos indevidos de tributos, sendo remuneradas mediante participação percentual calculada sobre as compensações tributárias realizadas sob seus auspícios.

Dois aspectos importantes: muitas dessas empresas, às vezes portentosos e renomados escritórios de Advocacias brasileiros ou, outras, empresas sem o suporte de qualquer advogado, passaram a induzir seus clientes a efetuar compensações em montante muito superior ao suposto direito, visando com isto catapultar seus honorários; muitas outras vezes, sequer lastrearam a compensação em medidas judiciais aptas a garantir o direito do seu cliente sem riscos de autuação.

E onde está a "Reparação de Uma Injustiça" que dá título aos presentes comentários? pode-se indagar o leitor com justa razão!!! Ora, está no fato de que a Receita Federal começou a identificar e autuar um grupo de empresas que efetuou compensações indevidas, cuja fraude soma R$ 110 milhões segundo levantamento realizado em apenas 4 meses de novembro passado a fevereiro deste ano somente na região de Guarulhos (grande São Paulo) e que pode chegar a R$ 6 bilhões em todo o Estado paulista no período de 5 anos!!! (Folha de São Paulo, 07.04.07, p. B7).

Há muito esperávamos atuação (e autuação) efetiva da Receita Federal no sentido de corrigir esses desvios. Agora que o fez podemos expender os presentes comentários porque encontrarão eco e serão merecedores de atenção dos contribuintes, posto lastreados em fatos e não apenas em hipóteses, possibilidades remotas ou mesmo probabilidades!

Já recebemos contribuintes que estão sendo autuados com base nessa prática ilegal. E onde reside a ilegalidade? No fato de que a partir do advento da Lei Complementar 104 de 10.01.2001 só é permitida compensação tributária após o trânsito em julgado da decisão judicial que a tenha admitido. Isto é, apenas quando esgotadas todas as instâncias judiciais e incabíveis quaisquer outros recursos às esferas superiores do Poder Judiciário.

Antes de prosseguir, convém lembrar que compensações tributárias têm por fundamento, via de regra, o recolhimento indevido de tributo ou contribuição ou em montante maior que o devido.

"Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

Além do que, é condição para o exercício da compensação que verse sobre direito líquido e certo do contribuinte contra Fazenda.

"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública."

Obviamente não vale considerar como recolhimento indevido a mera existência de precedentes do Judiciário, ainda que emanados do Supremo Tribunal Federal (STF). Isto por faltar ao suposto crédito o atributo de liquidez e certeza que apenas decisões judiciais específicas, de ordinário, podem conferir (CTN, art. 170). Salvo se se tratar de decisão proferida com efeitos gerais (erga omnes) por exemplo, em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou se o Senado Federal tiver, com supedâneo em decisão do pleno do STF que tenha declarado a inconstitucionalidade de um tributo ou contribuição, emitido Resolução Senatorial proscrevendo do mundo jurídico o dispositivo legal tido por inconstitucional.

Afora essas hipóteses, a decisão judicial que venha a reconhecer a inconstitucionalidade de um tributo ou contribuição terá, sempre e invariavelmente, aplicação restrita única e exclusivamente àquele contribuinte beneficiado pela decisão. Portanto, não aproveita a mais nenhum outro contribuinte além daquele.

E o que fazem essas empresas especializadas em auditoria de impostos? Consideram como geral os efeitos de uma decisão que não extrapola a pessoa do contribuinte especificamente por ela alcançado. É aí, pois, que reside a ilegalidade na compensação tributária. Só que isso ninguém alerta, claro! Tal omissão dessas auditorias quanto à prestação desses esclarecimentos fundamentais para a segurança de seus clientes é que tem exposto os contribuintes ao risco, agora transformados em efetiva autuação.

Veja-se, a propósito, o disposto no art. 74 da Lei 9430/96 que teve sua redação originária modificada:

"Art. 74 - O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
§ 1º - A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.
(...)
§ 4º - Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo.
§ 5º - O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
§ 6º - A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.
§ 7º - Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
§ 8º - Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7º, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9º.
(...)
§ 12 - Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
(...)
II - em que o crédito:
(...)
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ..."

Por sua vez, dispõe o art. 170-A do CTN que:

"Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." (artigo incluído pela Lei Complementar nº 104, de 10.1.2001)

Assim, o crédito reconhecido em favor do contribuinte como resultado de medida judicial torna aplicável, integralmente, a norma contida no art. 170-A, razão pela qual o titular do crédito somente poderá aproveitá-lo após o trânsito em julgado da decisão que definitivamente assegurar tal direito.

Tome-se por exemplo o direito de créditos de PIS e de COFINS resultante de pagamento a maior em razão da majoração da base de cálculo dessas contribuições (Lei 9718/98, art. 3º), objeto já de pacífico entendimento do STF segundo o qual aplicável integralmente a Lei 9430/96 com a redação dada pela Lei 10637/2002, sendo devido ao contribuinte impetrante de mandado de segurança o direito de obter declaração quanto ao seu direito de realizar compensação tributária, o qual, inobstante reconhecido na primeira instância, somente pode ser exercitado entretanto após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.

Nesse caso, a decisão nesses moldes prolatada autoriza a compensar tudo o que foi pago além do devido, cujo direito de compensação só pode ser exercitado, porém, a partir do trânsito em julgado da ação, isto é, quando não mais couber qualquer recurso judicial aos tribunais.

Todavia, como o trânsito em julgado pode demorar anos e, enquanto isso a empresa não pode efetuar compensação alguma, por isso tem-se obtido êxito no ajuizamento de Recurso ao Tribunal Regional Federal (TRF) requerendo autorização para exercitar imediatamente dito direito cujo fundamento se assenta em precedentes do mesmo TRF da 3ª região, por exemplo segundo os quais quando o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de uma norma, o direito do contribuinte promover a devida compensação não fica vinculado ao desfecho final da ação (trânsito em julgado) pois que o STF vai, em todos os casos, decidir do mesmo modo, é dizer, favoravelmente ao contribuinte.

Neste caso e apenas neste, pode-se compensar antes do trânsito em julgado, devendo-se instruir os contribuintes, com efeito, para que aguardem a decisão do TRF para só então iniciar a compensação.

A doutrina, majoritariamente, entende ser absolutamente inconstitucional a restrição ao direito de compensação imposta ao contribuinte determinando-lhe aguardar o trânsito em julgado de ação que reconheceu seu direito há casos em que o direito é reconhecido não apenas em simples liminar, mas decidido quanto ao seu mérito. Veja-se a doutrina:

"O art. 170-A, introduzido no Código Tributário Nacional mediante a Lei Complementar 104/2001, determinando ser vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, acaba por prejudicar o direito subjetivo ao exercício da compensação, que vem assegurado ao contribuinte pelo art. 170. Entendemos que o art. 170-A padece de ionconstitucionalidade, na medida em que cerceia o direito subjetivo do contribuinte, que pode e deve ser exercido nos termos do art. 170, bem assim porque livre está a Administração para proceder à fiscalização da compensação que venha a ser efetuada. Culmina, também em violência ao poder geral de cautela do Poder Judiciário, na medida em que acaba por vedar a concessão de ordem liminar em tais casos, a fim de assegurar ao contribuinte o livre exercício do direito de compensação de créditos, sempre com a liberdade de fiscalização pela Administração." (1)

Na doutrina há quem conclua não ter o art. 170-A introduzido alteração alguma já porque se a compensação tributária tem o poder de extinguir a obrigação tributária (conforme determina o CTN, art. 156, II), tal extinção só pode ocorrer e sempre foi assim quando a ação transita em julgado pois antes disso não se há falar em extinção já que se o Tribunal decidir pela inexistência de inconstitucionalidade, inexistente também direito de compensação! Leia-se o posicionamento doutrinário a seguir:

"O art. 170-A foi acrescentado ao CTN por meio da Lei Complementar 104, de 10.01.2001. Esse dispositivo, desde então, vem sendo objeto de diversas manifestações doutrinárias, alguns defendendo sua inconstitucionalidade e outros argumentando que não teria ocorrido propriamente qualquer inovação na ordem jurídica, 'tendo em vista que a sua previsão simplesmente explicita conclusões a que já se chegava à luz do direito pátrio. Isto porque dizer que a compensação de créditos tributários não pode ser realizada senão após trânsito em julgado da decisão nada mais significa do que decorrência lógica do fato de que a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário; em qualquer caso, somente há falar-se em extinção após o trânsito em julgado da decisão que reconhece a compensação' (Eduardo Arruda Alvim, ob. cit. infra) (2).

Além do que tal restrição penaliza o contribuinte que foi ao Judiciário buscar a confirmação oficial (judicial) de seu direito, sem risco, sendo titular, portanto, de um direito reconhecido pela Justiça de não ser penalizado pela Receita Federal por ter efetuado compensação de um tributo declarado e reconhecido inconstitucional. Ressalte-se da doutrina:

Já no dizer de James Marins, o 'art. 170-A conspira contra a isonomia ao penalizar o contribuinte que exerce seu constitucional direito de ação (art. 5º, caput, XXXV, da CF), deixando-o em condição de desigualdade jurídica, sob o prisma do direito à compensação tributária, em relação ao contribuinte que não estiver litigando em juízo; penaliza o contribuinte por fatores que não estão sob o seu controle como a demora na prestação jurisdicional' (ob. cit., infra) (3).

Consoante exposto atrás, o direito do contribuinte de iniciar compensação imediatamente deve ser perseguido no TRF por via recursal ao fundamento de que se se trata de direito já reconhecido pelo STF, inexistindo qualquer possibilidade daquela Corte vir a decidir em sentido contrário, seguindo-se daí que impor limitação, no tempo, para o exercício de tal direito expressamente contemplado no art. 170 do CTN traduz injusta e indevida penalização imposta ao contribuinte. Também nesse sentido a doutrina:

"A exigência de trânsito em julgado da ação judicial cujo objeto seja a recuperação de tributo já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, como condição para que se efetive a compensação, é desprovida de qualquer fundamento jurídico, pois a certeza do crédito já está configurada e sua liquidez é desnecessária para a declaração do direito à compensação, sem homologação de valores. (João Dácio Rolim e Daniela Couto Martins, Lei Complementar nº 104/2001 possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da sua publicação sem a restrição prevista no art. 170-A do Código Tributário Nacional, Revista Dialética de Direito Tributário nº 69, junho/2001, p. 86/96). (4)"

Em face de todo o exposto, uma possibilidade concreta, aconselhável e segura consiste em aguardar o desfecho do Recurso pelo qual, como dito, pede-se o reconhecimento imediato do direito de compensação independentemente do trânsito em julgado da ação, cuja ocorrência (trânsito em julgado) não se sabe quando terá lugar.

Para contornar essa limitação temporal do direito de compensação, o que fazem os contribuintes por orientação se é que se pode denominar desse modo das empresas de auditoria tributária? Por iniciativa própria, procedem à compensação, independentemente de autorização judicial.

Nesse caso existiriam, em tese, três alternativas para assim proceder:

I - compensação do crédito judicial

Essa compensação seria procedida via PER/DCOMP. Entretanto, na PER/DCOMP deveria ser indicado o nº do Pedido de Habilitação de Crédito. E a SRF só aceita o preenchimento desse Pedido mediante indicação do nº do processo judicial já transitado em julgado. Como inexiste o trânsito em julgado, seria impossível pretender promover a compensação por esse mecanismo.

Nesse caso, a SRF não concederia a homologação ao pedido de compensação, caso em que se a empresa insistisse na compensação, a matéria muito provavelmente seguiria o seguinte trâmite:

a) Iria diretamente para a Procuradoria da Fazenda Nacional gerando um Processo Administrativo Fiscal;

b) Seria aplicada multa de 150% (MP 351/07, art. 14 por se tratar de fraude à lei) e exigido o montante eventualmente compensado;

c) A empresa se defenderia via Manifestação de Inconformidade, que é considerado Recurso Administrativo, o qual seria apreciado pelo Conselho de Contribuintes, posteriormente pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, ambos do Ministério da Fazenda;

d) Ao final dessa fase administrativa, o débito seria inscrito na Dívida Ativa, contra o que a empresa teria que se defender no Judiciário por meio de Ação Anulatória de Débito Fiscal e, também, defender-se da Execução Fiscal.

II - compensação do crédito judicial pelas vias normais (não seria tratado como crédito reconhecido por decisão judicial)

Essa compensação seria procedida também via PER/DCOMP.

Nessa hipótese, entretanto, na PER/DCOMP não seria indicado o nº do Pedido de Habilitação de Crédito. Portanto não haveria a restrição à aceitação do PER/DCOMP, caso em que, ao menos em tese seria possível promover a compensação por esse mecanismo.

Mas, nesse caso, seria necessária retificação das DCTFs e, para cada DARF indevidamente pago, no passado, seria preenchida uma PER/DCOMP. Nessa hipótese se a SRF fiscalizar a empresa a matéria muito provavelmente seguiria o seguinte trâmite:

a) A empresa seria autuada;

b) Seria aplicada multa de 150% (MP 351/07, art. 14 por se tratar de fraude à lei) e exigido o montante eventualmente compensado;

c) A empresa se defenderia pela via administrativa, culminando num Recurso Administrativo, o qual seria apreciado pelo Conselho de Contribuintes, posteriormente pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, ambos do Ministério da Fazenda;

No final, o débito seria inscrito na Dívida Ativa, contra o que a empresa teria que se defender na instância judicial por meio de Ação Anulatória de Débito Fiscal e, também, defender-se da Execução Fiscal.

III - compensação do crédito judicial pelas vias normais (não seria tratado como crédito reconhecido por decisão judicial e nem apresentada per/dcomp)

Essa compensação seria promovida diretamente contra os pagamentos de tributos federais a serem recolhidos pela empresa.

Nessa hipótese, não seria preenchida PER/DCOMP, caso em que, ao menos em tese seria possível promover a compensação por esse mecanismo.

Nesse caso, seria igualmente necessária a retificação das DCTFs. E se a SRF fiscalizar a empresa a matéria muito provavelmente seguiria o seguinte trâmite:

a) A empresa seria autuada;

b) Seria aplicada multa de 150% (MP 351/07, art. 14 por se tratar de fraude à lei) e exigido o montante eventualmente compensado;

c) A empresa se defenderia pela via administrativa, culminando num Recurso Administrativo, o qual seria apreciado pelo Conselho de Contribuintes, posteriormente pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, ambos do Ministério da Fazenda;

d) Ao final o débito seria inscrito na Dívida Ativa, contra o que a empresa teria que se defender judicialmente por meio de Ação Anulatória de Débito Fiscal e, também, defender-se da Execução Fiscal.

Qual o problema na adoção de quaisquer dessas alternativas? Obviamente, a multa de 150%. E o que é que determina a aplicação dessa multa agravada? A prática de fraude.

Assim, entendendo o fisco que a não informação da existência de decisão judicial favorável ao contribuinte, ou mesmo o não preenchimento da PER/DCOMP teve por propósito efetuar a compensação em desobediência as regras legais com o evidente intuito de fraude à legislação, imporá multa de 150%.

Ademais, concluindo as autoridades fazendárias ter-se verificado no caso indevida retificação da DCTF, certamente invocarão prática de infração à legislação penal tributária (Lei 8137/90), caso em que podem, em tese, representar para o Ministério Público para instauração de processo penal.

É de ver, a despeito de existir um direito relativo à compensação, só a multa é capaz de consumi-lo no correspondente a 1 ½ vez (150%).

E foi exatamente nas DCTFs que a Receita Federal identificou agora a ocorrência de fraude e sonegação fiscal milionária divulgada pela Folha de São Paulo, montando 44% (R$ 110 milhões) dos R$ 251 milhões de débitos informados como suspensos por força de decisões judiciais. Promete intensificar a auditoria sobre essas declarações e expandir a fiscalização para todo o Estado de São Paulo, cujas declarações de débitos suspensos por força de decisão judicial chegam a R$ 14 bilhões no período de 1999 a 2004!!! (5) Por se tratar de débitos confessados nas DCTFs pelos próprios contribuintes, as cobranças agora enviadas não se sujeitam, no entender da SRF, a impugnações ou recursos.

E veja-se que mesmo que o contribuinte opte por uma das três alternativas apresentadas imediatamente acima e promova, por sua própria conta e risco a compensação, se autuado se defender em todas as instâncias administrativas e judiciais enquanto seu direito de compensação contemplado na decisão judicial igualmente tramita pelas instâncias judiciais, quando os dois processos (do fisco contra o contribuinte, por ter compensado sem aguardar o trânsito em julgado e do contribuinte contra a Lei 9718/98, por exemplo) lá na frente se encontrarem no tempo, seria em tese possível sustentar que um anularia o outro.

Entrementes, enquanto o processo do contribuinte contra a Lei 9718/98, por exemplo, é corrigido pela SELIC, a do fisco contra o contribuinte o é, também, porém, acrescido de multa de 150%.

Outro aspecto importante: se a Fazenda, astutamente, argumentar que os fatos ensejadores de ambas as discussões são distintas e o Poder Judiciário acolher a tese, sequer seria possível, como dito, lá na frente, compensar ambos os direitos. É que, nesse caso, a tese da Fazenda poderia sustentar-se na convicção de que o direito do contribuinte tem a ver com o direito de compensar o que foi pago a mais no passado, enquanto o da Fazenda oposição à compensação efetuada no presente em desrespeito às regras da Lei Complementar 104/01 (ou seja, do art. 170-A do CTN).

Esse aspecto tem que ser igualmente considerado pois, a prevalecer a tese fiscal, o Judiciário concluirá que ambas as ações não versam sobre o mesmo objeto, portanto um direito (do contribuinte) não anularia o outro (do fisco).

A vantagem na adoção da Hipótese III, retro, é considerável já por dificultar sobremodo (embora não impossibilitar) a identificação, pelo fisco, das compensações realizadas. Mas não podemos nos omitir quanto aos riscos, cabendo às empresas decidir se promovem compensações imediatas desamparadas de quaisquer medidas judiciais ou aguardam a decisão do TRF local acerca do pedido de compensação objeto de Recurso ou, enfim, esperam o trânsito em julgado da decisão que reconhecera o fundamento da tese discutida na ação inicial se o TRF decidir contrariamente ao pleito recursal ou mesmo demorar-se para decidi-lo.

Com o trabalho promovido pela SRF agindo na identificação e punição dos contribuintes que efetuaram compensações desamparadas de medidas judiciais específicas para eles vemos, como exposto, restabelecido o equilíbrio (Justiça), relembrando o tanto quanto atrás afirmado no sentido de que os efeitos de uma decisão judicial, salvo quando definido de modo contrário pela Constituição Federal, são personalíssimos e circunscritos aos seus beneficiários.

Corrige-se uma desigualdade! Contribuintes honestos ou honestamente orientados amparam-se numa decisão judicial e aguardam a tramitação final da ação e reconhecimento definitivo de seu direito para realizar a compensação. Contribuintes espertalhões ou maliciosamente orientados efetuam compensações desautorizadas. Ou seja, corrige-se um paroxismo: uma decisão judicial (liminar ou de mérito, embora não transitada em julgado) vale no Brasil menos que o ato administrativo de compensação desamparado de quaisquer medidas judiciais!!!

Muitas vezes empresas de auditorias descompromissadas com a honestidade de propósitos estruturam verdadeiras linhas industriais de levantamentos de impostos, faturam honorários indevidamente expressivos e agora terão, no mínimo, que responder pela defesa de seus clientes autuados arcando com todos os custos, inclusive e principalmente aqueles relativos à inevitável condenação judicial se concluir o Judiciário que a DCTF traduz efetiva e indiscutível confissão de dívida.

Notas

(1) Cleide Previtalli Cais, "O Processo Tributário", 4ª ed. Revista, atualizada e ampliada, 2004, RT.

(2) Vladimir Passos de Freitas et alii, "Código Tributário Nacional Comentado", 3ª ed. Revista, atualizada e ampliada, 2005, RT.

(3) Vladimir Passos de Freitas, et alii, citado.

(4) Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, 6ª ed. revista e atualizada, 2ª tiragem, Livraria do Advogado, 2004.

(5) Nas auditorias os fiscais apuraram: a) casos de empresas jamais amparadas por decisões judiciais favoráveis, mas que alegaram ao fisco, por anos,estarem beneficiadas por liminar ou sentença; b) situações em que o contribuinte questionava na ação apenas a cobrança de um tributo mas informou na DCTF que questionava todos os tributos; c) empresas vitoriosas na primeira instância, porém derrotadas nas instâncias superiores; d) contribuintes que declararam-se amparados por liminar em mandado de segurança concedida em favor de uma associação à qual a empresa sequer é filiada. Estranhamente a cobrança tem vindo acompanhada de multa de 20%, desconsiderando portanto a ocorrência de fraude, o que em nosso entender dificultará posteriormente o trabalho da SRF na justificativa do encaminhamento de representação fiscal para fins penais.

 
Adonilson Franco*

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- Publicado pela FISCOSoft em 24/04/2007

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