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Alexandre Macedo Tavares 
Advogado e Consultor Tributário nos Estados de Santa Catarina e São Paulo. Mestre em Ciência Jurídica pelo CPCJ/UNIVALI e Professor de Direito Tributário da Universidade do Vale do Itajaí/Univali, da Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina e dos Cursos de Especialização em Direito Tributário e em Contabilidade Tributária da Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB), de Gestão Fiscal e Planejamento Tributário da UNERJ e de Processo Judicial Tributário do... (ver mais)

Artigo - Federal - 2006/1369

O Destempero da Imposição de Multa por Distribuição de Bonificações e de Lucros à Luz do Princípio da Proporcionalidade
Alexandre Macedo Tavares*

Elaborado em 08/2006

1. Intróito

No apagar das luzes de 2004, mais particularmente no dia 29 de dezembro, o Presidente da República sancionou a Lei nº 11.051, submetendo os contribuintes pátrios, sem quaisquer temperamentos, a experimentar o amargo fel da imposição de uma injustificável e gravosa penalidade pecuniária, pela simples distribuição de bonificações e de lucros, na hipótese de se encontrar em débito para com a União Federal ou suas autarquias.

Trata-se, pois, da nova redação do art. 32 da Lei nº 4.357/64, modificado pelo art. 17 da Lei nº 11.051/04, que passou a dispor, in verbis: "As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão: a) distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas; b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos."

Damo-nos pressa em deixar consignado que tal norma, ao prever a aplicação de multa de 50% (cinqüenta por cento) por distribuição de bonificações e de participações no lucro, por pessoas jurídicas com pendências junto à União Federal e suas autarquias, radiografa a fiel imagem de típica e desautorizada aplicação de sanção política tributária, isto é, de vetusta forma de coação indireta para a quitação de débitos fiscais, em flagrante malferimento ao magno princípio da proporcionalidade, um direito e garantia individual plasmado no art. 5º, inciso LIV, da Constituição de 1988.

2. O surgimento e a evolução histórica do princípio da proporcionalidade

Princípio, do latim principium, principii, induz a idéia de "começo", "origem", "base". No plano científico, significa o alicerce sobre o qual se ergue o sistema. Na feliz síntese do festejado administrativista Agustín Gordillo, enquanto a norma é limite, o princípio atua como limite e conteúdo, estabelecendo "uma direção estimativa, um sentido axiológico, de valoração, de espírito."(1)

Terminologicamente, a categoria "proporcionalidade" contempla uma noção de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso concreto.

A origem do princípio da proporcionalidade é antiga, sem ligação direta com o constitucionalismo. Afirma Luís Roberto Barroso que o princípio encontra suas raízes ligadas à garantia do devido processo legal. Nascido no direito anglo-saxão, o princípio da proporcionalidade firma-se na cláusula law of the land (lei da terra), constante da Magna Carta, de 1215(2). O princípio, todavia, tem sido aprimorado nos últimos duzentos anos, após seu "redescobrimento".

A concepção moderna do princípio da proporcionalidade é fruto das teorias jusnaturalistas desenvolvidas nos Séculos XVII e XVIII, surgindo da transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, na tentativa de controlar o poder do monarca exercido através do poder de polícia.

Lembra Suzana de Toledo Barros(3) que a concepção filosófica da época, tendente a apoiar os ideais burgueses, opunha-se à máxima the king can do no wrong (o rei não pode fazer mal algum), que sustentava a monarquia absolutista e legitimava a concentração do poder. O movimento opõe-se à noção de poder ilimitado do Estado em relação ao súdito, visando garantir ao homem uma parcela de liberdade intocável, que pudesse ser oposta inclusive ao soberano.

Essa nova concepção recepcionou o poder de polícia tão-somente com o objetivo de limitar direitos individuais em face de um direito coletivo superior, vinculando a limitação individual, a rigor, a uma finalidade: o benefício de todos.

Dispondo inicialmente sobre a limitação do Poder Executivo, preleciona Canotilho que o princípio da proporcionalidade era visto como medida para as restrições administrativas da liberdade individual, e, no Século XIX, reconhecido como máxima suprapositiva, foi introduzido no Direito Administrativo como princípio geral do poder de polícia(4).

Não há dúvida, portanto, de que foi no âmbito do Direito Administrativo que o princípio da proporcionalidade consagrou-se. No entanto, sua concepção primária ligava-se originariamente ao Direito Penal, aplicada à adequação entre delito e pena(5).

Hodiernamente, a idéia que subjaz o princípio da proporcionalidade é de limite jurídico-constitucional à atuação estatal. A proporcionalidade, como postulado jurídico implícito do Estado de Direito, afigura-se como uma garantia para a concretização máxima dos valores constitucionalmente consagrados. Como apregoa Helenilson Cunha Pontes, a "proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral)"(6).

Daí resulta que a supremacia da Constituição entremostra-se como o ponto de partida à compreensão deste postulado, pois, inapelavelmente, o conteúdo jurídico-material do primado da proporcionalidade é reflexo imediato do necessário reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Magna Carta de 1988.

O Estado de Direito, concebido como "aquele que se submete à lei e à jurisdição independente e imparcial"(7), conforme lição de Giorgio Balladore Palieri, não se limita a assegurar somente a garantia da lex scripta, inerente à reserva formal da lei, pois que no altiplano do sistema sobreleva-se, paralelamente, um "Estado de Direito Material", no qual, além da reserva formal da lei, o princípio da proporcionalidade assume o decisivo papel de aliado dos jurisdicionados, ou melhor, exsurge como valiosa ferramenta jurídico-constitucional de controle da legalidade material dos atos administrativos.

3. Natureza constitucional do princípio da proporcionalidade

A admissão dos princípios pelo Direito Constitucional é recentíssima. Até então, os princípios eram visualizados no Direito Público apenas como diretivas informadoras do Direito Administrativo. Inseridos nos textos constitucionais, atribuiu-se aos princípios a normatividade plena, fazendo com que deixassem de figurar como meras fontes referenciais secundárias para se tornarem fontes informadoras de todo o sistema(8).

O princípio da proporcionalidade, que é conhecido no direito norte-americano como princípio da razoabilidade, e, no direito alemão, como princípio da proibição de excesso, foi introduzido no Direito Constitucional pela Suíça, embora na Alemanha sua aplicação tenha ganho maiores foros, tornando-se vertiginosa desde a segunda metade do Século XX. A migração do princípio da proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional é obra da jurisprudência, segmento que mais tem discutido sua aplicação(9).

No âmbito constitucional, é indiscutível a larga aplicação do princípio da proporcionalidade na esfera dos direitos fundamentais. Não se pode afirmar, contudo, que a irradiação do princípio limita-se aos direitos de primeira geração. A constitucionalização do princípio da proporcionalidade, assevera Paulo Bonavides, fez com que fosse renovada a concepção de Estado de Direito, resultando, por conseguinte, na aplicação do princípio aos denominados direitos de segunda e terceira geração (direitos sociais, econômicos e culturais e aos direitos de comunidade, como a proteção ao meio ambiente, o desenvolvimento e a fraternidade).

O princípio da proporcionalidade, oportuno ressaltar, está intimamente ligado à operatividade estatal. A doutrina européia procura consolidar o princípio como regra fundamental de apoio e proteção dos direitos fundamentais e de caracterização de um novo Estado de Direito. Na Europa, notadamente em relação ao Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, tem sido aplicado para eliminar e/ou diminuir eventual hipótese de colisão de princípios, revestindo-se do atributo de princípio de controle(10).

O princípio da proporcionalidade é reconhecido entre nós como um princípio de interpretação constitucional. A exemplo dos mais relevantes princípios de interpretação, o princípio da proporcionalidade não encontra expressão literal no texto de nossa Lex Mater. É evidente que o fato de não estar expresso não lhe subtrai a peculiar normatividade, haja vista que os princípios não se esgotam na literalidade dos diplomas legais(11), máxime se levado em consideração a inexistência de hierarquia, assim como de força vinculante, entre um princípio explícito ou explicitamente concebido pelo Direito Constitucional Positivo Brasileiro.

Revela-se também importante deixar consignado que a aplicação do princípio da proporcionalidade deve ser exercida de modo a não afetar a harmonia entre os poderes. Em outros termos, o princípio da proporcionalidade não equivale a um cheque em branco conferido a um magistrado, do qual pode fazer uso indiscriminadamente a ponto de tolher a discricionariedade relativa que norteia a atividade do Poder Legislativo e Executivo. Compete-lhe, por prerrogativa funcional, analisar se a medida legislativa ou administrativa é ou não apropriada ao fim a que se destina.

4. O princípio da proporcionalidade e o controle material da constitucionalidade dos atos administrativos

O princípio da proporcionalidade não se presta somente à apreciação da forma do ato administrativo, mas sobretudo à aferição de sua constitucionalidade material. O controle material da constitucionalidade é elemento intrínseco ao princípio, segundo pontual lição de Paulo Bonavides:

"Com esse princípio se combatem os excessos legislativos que na concretização das reservas de lei interferem sobre esses direitos, tornando inaceitáveis algumas limitações impostas aos mesmos pelo legislador e suscitando o necessário controle judicial por via de eventuais arestos de inconstitucionalidade."(12)

Tal pensamento é acolhido pela jurisprudência. Há muito decide a Corte de Justiça Alemã que determinados direitos, como os ligados à dignidade humana, não podem sofrer mitigações. É nesse contexto que, in abstracto, serve a proporcionalidade como pressuposto de análise da constitucionalidade formal, ao passo que, in concrecto, atua como digno instrumento de controle da constitucionalidade material dos atos administrativos.(13)

Com a aplicação do controle material, há a quebra da hegemonia de outro princípio: o da legalidade. O culto à lei transforma-se no culto à Lei das Leis, isto é, no culto à Constituição. Tal princípio patrocina, desnubladamente, os direitos inscritos na Constituição de 1988, limitando a zona de atuação discricionária da atividade legiferante e administrativa.

A trava imposta ao legislador, todavia, deve limitar-se ao excesso praticado. Para que o juiz não usurpe de sua função de forma a atuar como "legislador positivo", é preciso que a aplicação do princípio da proporcionalidade fique vinculada a aplicação de outros princípios de interpretação constitucional, entre eles o princípio da interpretação conforme a Constituição. Noutro giro verbal, seu emprego reclama zelo e cautela, com vistas à valoração objetiva da Constituição em lugar da valoração subjetiva do magistrado.

A incursão do princípio no Direito Constitucional fez florescer severas críticas no que diz respeito ao seu sentido e alcance. A aplicação do princípio da proporcionalidade em relação aos direitos fundamentais, atua, segundo seus opositores, de modo a degradar a atividade legislativa. De outro lado, há os que defendem que a aplicação do princípio sempre é feita com exagero, extraindo-lhe a substância; outros proclamam sua interferência no princípio da "separação" dos poderes (haja vista sua aplicação no âmbito dos três órgãos do poder), vendo, no princípio, a ruína da ordem jurídica estabelecida.

Deve se ter em mente, todavia, que o seu não reconhecimento importa em atentado contra toda a ordem jurídica, à medida que, sem princípios, não há ordem constitucional (pois aqueles lhe servem de base), e sem ordem constitucional, não há garantias, dando margem ao arbítrio e ao absolutismo.(14)

5. A aplicação do princípio da proporcionalidade no controle da constitucionalidade material dos atos administrativos

O princípio da proporcionalidade presta-se a coibir a prática de excessos e a arbitrariedade cometida pelas autoridades administrativas, isto é, tem o escopo de aferir a constitucionalidade material dos atos praticados pelo Poder Público. Não visa tolher a discricionariedade administrativa, ao revés, cinge-se a averiguar se o ato praticado se revelava necessário e se o meio (= decisão) empregado afigura-se proporcional e razoável(15).

Ensina Canotilho(16) que a análise da proporcionalidade do ato administrativo é feita à luz de elementos informadores que se consubstanciam em seus elementos constitutivos ou subprincípios, a saber: princípio da conformidade ou adequação; princípio da exigibilidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Com o atributo da conformidade procura-se analisar se a medida adotada é apropriada à consecução do fim a que se propõe. Trata-se do controle da relação de adequação medida-fim. Sua aplicação é ampla no âmbito da discricionariedade e dos atos vinculados, mostrando-se limitada em relação ao controle da finalidade das leis, tendo em vista a liberdade de adequação do legislador(17).

O atributo da exigibilidade (ou necessidade), também denominado "princípio da menor ingerência possível", determina que ao cidadão só pode ser imposta a menor desvantagem possível. Na maioria das vezes, não há crítica em relação à adoção da medida, mas questionamento sobre a possibilidade de se ter aplicado medida menos gravosa. Portanto, ao impor medida restritiva ao indivíduo, caberá à Administração provar que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar medida menos gravosa. A esse princípio se agrupam outros elementos: a) a exigibilidade material, que diz respeito ao meio utilizado; b) exigibilidade espacial, que determina a limitação do âmbito de intervenção; c) a exigibilidade temporal, que exige a definição do tempo em que perdurará a medida coativa; d) a exigibilidade pessoal, que pressupõe a limitação da pessoa ou pessoas cujos interesses devam ser prejudicados.

Segundo o atributo da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da justa medida), o resultado obtido com a intervenção deve ser proporcional à "carga coativa" do ato administrativo. Trata-se de um juízo de ponderação com vistas a aferir se o meio utilizado é ou não desproporcional ao fim a que se destina.(18)

Consignadas algumas notas peculiares acerca do princípio da proporcionalidade, cumpre-nos investigar a sua relação de causalidade, relativamente à aplicação das malsinadas sanções políticas tributárias.

6. Sanções Políticas Tributárias

Como é sabido, as leis fiscais contemplam um bom número de regras que estabelecem penas restritivas de direito, o que se convencionou denominar "sanções políticas" ou "sanções administrativas" tributárias. Essas sanções, prima oculi, assemelham-se às "medidas de segurança" do Direito Penal, à medida que são aplicadas com o fito de evitar futuras infrações.

Segundo assinala o Professor Hugo de Brito Machado:

"Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País."(19)

Sanções dessa natureza, em regra, possuem um único propósito, qual seja, servir de instrumento facilitador da arrecadação tributária. Ocorre que tal finalidade - o de atuar como típica medida de segurança no campo fiscal - não pode encontrar exclusivo esteio na vontade discricionária da Administração Pública, ao revés, encontram nas dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e conformação entre o interesse público e a limitação do alcance ou exercício de um bem juridicamente protegido) a sua causa determinante.

Em suma: as sanções políticas tributárias não podem ser utilizadas como válvulas legais de chantagens administrativas, a ponto de impor ao devedor o coercitivo dever de saldar eventual débito fiscal que, podendo ser, não é objeto de execução forçada. Não se prestam as sanções políticas tributárias, pois, a servir de medida de "terrorismo fiscal".

Sanções Políticas Tributárias à luz do Princípio da Proporcionalidade

Calha ressaltar, de plano, que o Supremo Tribunal Federal, forte nos princípios constitucionais que prestigiam a livre prática de atividades econômicas lícitas (CRFB/88, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CRFB/88, art. 5º, XIII), de outro, somados ao reconhecimento de que o Poder Público dispõe de meios legítimos capazes de tornar efetivos os créditos tributários, firmou sólida orientação pretoriana, materializada em enunciados sumulares (Súmulas 70(20), 323(21) e 547(22)), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela singela impontualidade do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. Octavio Gallotti).

Em boa verdade, é sabido que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias dotados de caráter absoluto (v.g., o direito à livre prática de atividades econômica lícitas e à liberdade de exercício empresarial, econômico ou profissional), consoante retrata trecho da bem fundamentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TEM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerando o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (RTJ 173/807-808, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)

Damo-nos pressa em escrever, todavia, que a circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais plasmados na Constituição de 1988, não pode ser encarada como um fato signo presuntivo de que a Administração Tributária possa criar entraves ao exercício regular de uma atividade empresarial, impondo-lhes exigências descomedidas e gravosas, largamente praticadas, no mais das vezes, por puro comodismo das autoridades fazendárias, que nelas encontram meio fácil, coercitivo e indireto de fazer a cobrança de tributos.

Com efeito, o fato irrecusável sobre essa questão de direito, e já reconhecido pelos precedentes Supremo Tribunal Federal em situação análoga, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, transformando-os em odiosa ferramenta de acertamento da relação jurídico-tributária, de modo a constranger o contribuinte a adimplir com suas obrigações fiscais. Esse comportamento estatal, porque arbitrário e sistematicamente injustificável, não pode ser tolerado pelos contribuintes, nem tampouco pelo Poder Judiciário, máxime porque o crédito tributário é dotado de inúmeras garantias e privilégios, pressupondo o regular tráfego pelas vias do devido processo legal.

Eis que surge a pecha de inconstitucionalidade material do art. 17 da Lei nº 11.051/04, no ponto que, dando nova redação ao art. 32 da Lei nº 4.357/64, passou a submeter os contribuintes pátrios, sem quaisquer temperamentos, a experimentar o amargo fel da imposição de uma injustificável e gravosa penalidade pecuniária, pela simples distribuição de bonificações e de lucros, na hipótese de se encontrarem em débito para com a União Federal ou suas autarquias.

Trata-se, pois, de típica sanção política tributária, isto é, de uma malsinada, coercitiva e indireta via de cobrança de tributos, não obstante a já existência de garantias e privilégios extraordinários garantidores do crédito tributário. A distribuição de bonificação e de lucros, na qualidade de atos reflexivos ao livre exercício de uma atividade econômica ou profissional, não pode ser tolhida aleatoriamente pela Administração Tributária, em face do postulado da proporcionalidade que consagra a proibição do excesso. A imposição de restrições gravosas e irrazoáveis aos contribuintes inadimplentes, voltadas a constrangê-los, de modo indireto, a satisfazerem o crédito tributário, não se subsume ao parâmetro geral de aferição da "justa medida" da atuação estatal, reclamado solenemente pelo princípio da proporcionalidade.

Nesse contexto, levando-se em consideração o conteúdo arbitrário da exigência estatal cunhada pela Lei nº 11.051/04, sobreleva-se o fato que, mormente no fértil campo da tributação, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração das leis, a subserviência ao necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como já visto alhures, todas as normas emanadas do Poder Público devem enquadrar-se à moldura do postulado da proporcionalidade que, em sua dimensão material, assegura o princípio do substantive due processo of law, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos administrativos, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal, assim vazado:

"O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.
O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due processo f law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due processo f law (CF, art. 5º, LIV).
Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador." ((RTJ 176/578-580, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)

Sem embargo, não deve e não pode o legislador, na condição de primeiro - lógica e cronologicamente - intérprete da Constituição, vilipendiar qualquer preceito inserto na Lei Maior, sob pena de comprometer estruturalmente à sua obra de criação legislativa. Revela-se sistematicamente intolerável qualquer exegese que importe em ignorar, anular ou comprometer a máxima eficácia de um enunciado principiológico. Na qualidade da mais transcendental de todas as funções estatais, o direito-poder de legislar não se afigura absoluto, intangível. Há de ser exercido com o necessário coeficiente de razoabilidade, não se prestando a patrocinar os excessos legislativos, mormente representados por desvios de finalidade, desmandos, abusos ou veiculação de prescrições injustificáveis. Revela-se ontologicamente ilegítima toda norma ordinária ou complementar, na justa medida de sua inconstitucionalidade material, segundo sua incompatibilidade vertical com o princípio da proporcionalidade.

Em desfecho, a imposição de multa fiscal pela simples distribuição de bonificações ou lucros, na hipótese da empresa encontrar-se em débito para com o Fisco Federal ou suas autarquias, revela-se, às escâncaras, contrária às liberdades públicas da livre prática de atividades econômicas lícitas (CRFB/88, art. 170, parágrafo único) e da liberdade do exercício profissional (CRFB/88, art. 5º, XIII), entra em rota de frontal colisão com o magno princípio da proporcionalidade, além de andar na contramão dos sucessivos pronunciamentos proferidos pela nossa Suprema Corte de Justiça, quer sob a égide do regime constitucional pretérito, quer em face da vigente Constituição da República.

Notas

(1) GORDILLO, Agustín. Introdución al Derecho Administrativo. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966, p. 176-177.

(2) BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 209.

(3) BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 1993., p. 34.

(4) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 265-266.

(5) Diante do rigor punitivo do Século XVIII, representado pela contumaz aplicação da tortura e da pena de morte, Cesare Beccaria, inspirado nos ideais iluministas, já discutia a proporcionalidade na aplicação das penas (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas, Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 50-52).

(6) Cf. PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 51.

(7) PALIERI, Giorgio Balladore. Diritto Costituzionale. 3ª ed. Milão: Giuffrè, p. 85.

(8) BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, Trad. Jorge Guerrero R. 2. ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 239-240.

(9) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 370-374.

(10) Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 267.

(11) Cf. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 43-49.

(12) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 370.

(13) O controle material é reconhecido e aplicado pelo STF. A respeito, em seu voto, na ADIn 1.158-8, de 19.12.94, que discutia a constitucionalidade do art. 9º, § 2º da Lei 1.897/98, responsável pela extensão da gratificação de férias de 1/3 aos servidores inativos, o Ministro Relator, Celso de Mello, assim se posicionou: " (...) Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamação pelo art. 5º LIV da Constituição - deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável (...)".

(14) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 296.

(15) Sobre o tema, é oportuno invocar o voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADIN nº 1.407-2-DF: "Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (...) - como postulado básico e contenção dos excessos de Poder. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas Cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law (...)" .

(16) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 267-269.

(17) Aplicando o subprincípio da conformidade, vide RE 190985-SC, de 14.02.96. Tribunal Pleno. Rel. Min. Néri da Silveira. de 24.08.01: "Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade. (...) 9. As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa".

(18) Nesse sentido: ADIn nº 855-2-PR, de 01.06.96, que exigia a colocação de balanças nos caminhões de gás para pesagem dos botijões. Em seu voto, o Ministro Relator, Sepúlveda pertence, declarou que a medida oneraria excessivamente as distribuidoras sem qualquer benefício aos consumidores na maioria dos casos.

(19) MACHADO, Hugo de Brito. "Sanções Políticas no Direito Tributário", in Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, São Paulo: Dialética, p. 46.

(20) Súmula 70 do STF: "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo."

(21) Súmula 323 do STF: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."

(22) Súmula 547 do STF: "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais."

 
Alexandre Macedo Tavares*
Texto publicado também no site da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários ( www.apet.org.br ), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Alexandre Macedo Tavares.



- Publicado em 21/12/2006



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