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Fernando Dantas Casillo Gonçalves 
Bacharel em Direito - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Especialista em Direito Tributário - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Mba em Direito da Economia e da Empresa - Fundação Getúlio Vargas Especialização em Direito Empresarial Internacional Pelo Centro de Extensão Universitária.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2006/1030

Recurso Voluntário Dirigido ao CRPS - Depósito Recursal Previsto no artigo 126
Fernando Dantas Casillo Gonçalves*

Elaborado em 09/2006

Recurso voluntário dirigido ao CRPS - Depósito Recursal previsto no artigo 126, parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91 - Criação da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) e perda da capacidade tributária ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - Inexistência de previsão legal para fundamentar a exigibilidade do depósito- Inaplicabilidade do artigo 7º do Código Tributário Nacional - CTN

No dia 20 de abril de 2006, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) divulgou no seu site informações sobre os votos de 5 (cinco) de seus Ministros proferidos na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 388.359-PE, no qual um contribuinte defende a inconstitucionalidade da exigibilidade do depósito prévio de pelo menos 30% (trinta por cento) da exigência formalizada em autuação fiscal como condição de admissibilidade de recurso administrativo.

Caso o posicionamento pela inconstitucionalidade seja mantido, ao final do julgamento, será modificado o entendimento da Suprema Corte pela validade da legislação instituidora do malsinado depósito recursal. Considerando a existência de 5 (cinco) votos favoráveis existem consideráveis chances do posicionamento anterior ser alterado de forma benéfica aos contribuintes, algo esperado diante das flagrantes inconstitucionalidades da legislação(1).

Não obstante isto, quanto a exigibilidade do depósito nos recursos voluntários interpostos contra as decisões julgando procedentes os lançamentos realizados pelas autoridades da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) direcionados ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), recomendamos aos contribuintes também defenderem judicialmente o direito de não realizarem o depósito por falta de previsão legal derivada das modificações realizadas na legislação quanto aos poderes relacionados à capacidade tributária ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Com o advento da Medida Provisória nº 222, de 04 de outubro de 2004, convertida na Lei Ordinária nº 11.098, de 13 de janeiro de 2005, o INSS perdeu os poderes de arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas no Artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como exercer atos no âmbito do contencioso administrativo, passando tais atribuições a serem realizadas pelo Ministério da Previdência Social (MPS), conforme disposto em regulamento, nos seguintes termos:

"Art. 1º Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem assim as demais competências correlatas e conseqüentes decorrentes do exercício daquelas, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento"(2).

Por sua vez, conforme o Artigo 8º, Inciso I da Medida Provisória nº 222/2004, ficou o Poder Executivo autorizado a criar a Secretaria da Receita Previdenciária na estrutura do MPS para assegurar o cumprimento desta legislação, in verbis:

"Art. 8º Para assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei, fica o Poder Executivo autorizado a:
I - criar a Secretaria da Receita Previdenciária na estrutura básica do Ministério da Previdência Social".

Nos termos do Artigo 1º da Medida Provisória nº 222/2004, o exercício dos poderes pelo MPS dependeu do disposto em regulamento(3), demonstrando a natureza não auto-aplicável do mencionado dispositivo, algo realizado com a edição do Decreto nº 5.256, de 27 de outubro de 2004, no qual foi aprovada a nova Estrutura Regimental do MPS com a instituição da SRP e previsão de sua competência para julgar, em primeira instância administrativa, as impugnações apresentadas pelos contribuintes, conforme dispôs o artigo 18, inciso VI do seu Anexo:

"Art. 18. À Secretaria da Receita Previdenciária compete:
...
VI - decidir, em primeira instância, sobre processos administrativos de créditos relativos às contribuições sociais por ela administradas".

Nesta mesma regulamentação ficou mantida a competência do CRPS para apreciar os recursos interpostos pelos contribuintes contra as decisões da Secretaria da Receita Previdenciária, nos termos do Artigo 26 do Decreto nº 5.256/2004:

"Art. 26. Ao Conselho de Recursos da Previdência Social compete a prestação jurisdicional e o controle das decisões da Secretaria da Receita Previdenciária e do INSS, nos processos de interesse dos contribuintes e beneficiários do Regime Geral de Previdência Social".

Em nenhum dispositivo da referida regulamentação e na que rege atualmente a matéria(4), está prevista a exigibilidade da realização do depósito recursal de 30% (trinta por cento) da exigência fiscal objeto da decisão recorrida para a admissibilidade do recurso voluntário interposto contra o julgamento da Secretaria da Receita Previdenciária direcionado ao CRPS.

Justamente por isto, não existe previsão legal da exigibilidade do malsinado depósito, porque sem considerar a necessidade de lei específica tratando da matéria, a regulamentação dada pelo Poder Executivo não instituiu tal encargo para os recursos voluntários em questão.

O posicionamento das autoridades da SRP, em condicionarem a admissibilidade e seguimento do recurso voluntário a realização do depósito recursal, é flagrantemente ilegal por não existir na legislação esta exigência anteriormente realizada para os recursos interpostos contra decisões proferidas pelo INSS.

Deve ser ressaltado, outrossim, estarem as autoridades da SRP fundamentando o seu posicionamento no Artigo 126, caput c/c §1º da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, que estabelece:

"Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento.
§1º. Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimento se o recorrente, pessoa jurídica ou sócio desta, instruí-lo com prova de depósito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, de valor correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão".

Todavia, se depreende da análise deste dispositivo, ser apenas possível exigir o depósito recursal nos recursos voluntários interpostos contra decisões proferidas pelo INSS, pressuposto não satisfeito em relação aos recursos proferidos pela Secretaria da Receita Previdenciária por serem órgãos totalmente distintos.

A Secretaria da Receita Previdenciária é um órgão da estrutura do Ministério da Previdência Social - como a Secretaria da Receita Federal no âmbito do Ministério da Fazenda - e o INSS é uma autarquia com personalidade jurídica própria, como vem sendo reconhecido há muito tempo pelo Poder Judiciário em processos judiciais nos quais se discutiu a legitimidade passiva ad causam do INSS e da União Federal para participarem de específicas lides de natureza tributária(5).

Mesmo prevendo o Artigo 1º da Medida Provisória nº 222/2004 e sua lei de conversão a atuação do MPS em nome do INSS, disso não resulta a possibilidade da exigibilidade do depósito recursal, porque além de existir necessidade dos poderes estarem expressamente previstos em regulamento, a exigibilidade do depósito deve estar prevista na lei em respeito ao Princípio da Legalidade.

Se o legislador tivesse tido a intenção de transferir para a SRP a possibilidade de exigir o depósito recursal teria realizado expressamente nos textos da Medida Provisória nº 222/2004, da Lei Ordinária nº 11.098/05 e dos regulamentos expedidos desde o advento do Decreto nº 5.256/2004. Interpretar de outra forma é criar uma condição de exigibilidade não admitida na legislação aplicável, ofendendo flagrantemente os dispositivos legais indicados que além de não preverem a exigibilidade do depósito nos recursos interpostos contra decisões da Secretaria da Receita Previdenciária apenas garantem a sua exigibilidade nos recursos interpostos contra as decisões do INSS.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já demonstrou a necessidade da legislação relacionada ao depósito ser interpretada em conformidade com os termos nela previstos, ao negar o direito dos contribuintes de ao invés de realizarem o depósito recursal efetuarem o arrolamento de bens considerando a legislação aplicável no âmbito da Delegacia da Receita Federal, nos seguintes termos:

"1. A legislação específica (Lei nº 8.213/91 e Decreto nº 3.048/99) que disciplina os débitos para com a Previdência Social não impõe ao INSS o conhecimento dos recursos administrativos mediante arrolamento de bens. As leis prevêem, tão-só, a figura do depósito prévio.
...
Agravo regimental improvido"(6).

Este posicionamento confirma a vinculação da exigibilidade da garantia de instância, no caso, do depósito recursal, a previsão contida na legislação específica sobre a matéria, demonstrando que se a legislação específica apenas prevê o depósito nos recursos interpostos contra decisões do INSS é inadmissível a sua exigibilidade nos recursos interpostos contra decisões da Secretaria da Receita Previdenciária.

Merece ser considerado, ainda, não ser aplicável ao caso tratado neste trabalho o Artigo 7º do Código Tributário Nacional (CTN) como um possível fundamento do poder da SRP exigir a realização do depósito recursal. O Artigo 7º do CTN prevê ser indelegável a competência tributária, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos conferido por uma pessoa jurídica de direito público a outra, prevendo também que estas atribuições compreendem as garantias e os privilégios processuais, nos seguintes termos:

"Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, ... .
§1º. A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir".

Em razão disto, o §1º do artigo 7º do CTN prevê que às atribuições delegadas compreendem as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir, tal seja: aquela pessoa que detém competência tributária e os poderes para conceder a outra o que se entende por capacidade tributária ativa. O mencionado dispositivo demonstra, assim, possuir a pessoa jurídica com competência tributária o poder de delegar para outra, sem competência tributária, a chamada capacidade tributária ativa, coisas totalmente distintas, como pondera o mestre Luciano Amaro:

"Uma coisa é a competência tributária (aptidão para instituir o tributo) e outra é a capacidade tributária (aptidão para ser titular do pólo ativo da obrigação, vale dizer, para figurar como credor da relação jurídica tributária). A coincidência entre o criador e o credor do tributo ocorre, em geral, com impostos. Assim, por exemplo, a União tem competência tributária, em cujo exercício institui o imposto de renda, e é ela, União, quem figura como sujeito ativo nas obrigações tributárias atinentes a esse imposto; ... . Já não é isso o que geralmente se passa com as contribuições ditas parafiscais. O sujeito ativo é da obrigação tributária. Sua identificação deve ser buscada no liame jurídico em que a obrigação se traduz, e não na titularidade da competência para instituir o tributo.... . As pessoas que a lei põe na condição de credores de obrigações tributárias nas situações comentadas, embora não tenham competência tributária (isto é, não possuam a aptidão constitucional de criar tributos), detêm capacidade ativa tributária, isto é, são habilitadas a figurar no pólo ativo de obrigações tributárias"(7).

Disso resulta que o §1º do artigo 7º do CTN apenas seria aplicado ao caso na hipótese do INSS deter competência tributária conferindo a Secretaria da Receita Previdenciária a capacidade tributária ativa da qual englobaria as garantias e privilégios processuais.

Entretanto, jamais o INSS deteve competência tributária de instituir tributo, porque ele próprio exercia poderes relacionados a capacidade tributária ativa como demonstrado com fundamento em pacífica doutrina e jurisprudência em artigo publicado na RJ1.

Tal circunstância demonstra não ser aplicável ao caso o §1º do artigo 7º do CTN, porque além de jamais ter possuído o INSS competência tributária, a legislação acima citada não transferiu capacidade tributária ativa do INSS para a Secretaria da Receita Previdenciária, mas na realidade revogou a capacidade tributária ativa do INSS e a outorgou para a Secretaria da Receita Previdenciária sendo mantida a competência tributária de instituir tributos para a União Federal.

Deve ainda ser observado que a legislação não prevê o direito da União Federal exigir o depósito recursal no caso das contribuições sociais previstas no Artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, porque por força do artigo 126 da Lei nº 8.213/91 este direito apenas foi atribuído ao INSS em relação aos recursos interpostos contra suas próprias decisões.

A União Federal e o INSS são pessoas jurídicas distintas, com personalidade jurídica próprias, existindo inúmeras decisões judiciais que confirmam esta assertiva ao declararam a ilegitimidade passiva ad causam da União Federal em processos relacionado ao INSS.

Isto representa mais um fundamento para a inadmissibilidade do depósito recursal, porque considerando que a União Federal jamais possuiu o direito de exigir o depósito recursal previsto no Artigo 126 da Lei nº 8.213/91, ao outorgar os poderes para a Secretaria da Receita Previdenciária decidir as impugnações em primeira instância não ocasionou a transferência da possibilidade da exigibilidade do depósito.

Não existe legislação prevendo, nestes termos, a possibilidade das autoridades da SRP exigirem dos contribuintes a realização do depósito equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal para a admissibilidade do recurso voluntário interposto contra suas decisões.

s.m.j.

Notas

(1) v. GONÇALVES, Fernando Dantas Casillo. Depósito Prévio para Admissibilidade de Recurso Administrativo - Nova Orientação do Supremo Tribunal Federal - Inconstitucionalidades. Repertório IOB de Jurisprudência. RJ 1. 1ª quinzena de 07/2006. pág. 505.

(2) Redação do vigente Artigo 1º, caput da Lei Ordinária nº 11.098/2005: "Art. 1º. Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme dispuser em regulamento".

(3) O mesmo regime dependente de regulamentação pode ser apurado na Lei Ordinária nº 11.098/2005.

(4) A Lei Ordinária nº 11.098/2005 está atualmente regulamentada pelo Decreto nº 5.755, de 13 de abril de 2006.

(5) O INSS e a SRP são órgãos distintos existindo inúmeras decisões judiciais que ratificam este posicionamento conforme defendemos no seguinte artigo: GONÇALVES, Fernando Dantas Casillo. INSS - Perda da Capacidade Ativa e da Condição de Sujeito Ativo da Relação Jurídica Tributária em Razão da Instituição da Secretaria da Receita Previdenciária - MP 258/2005 - Ações Tributárias Relacionadas às Contribuições Sociais e Devidas a Terceiros - Legitimidade Passiva Ad Causam da União Federal. Repertório IOB de Jurisprudência. RJ 1. 1ª quinzena de 02/2006. pág. 186.

(6) Segunda Turma do STJ. AgRg no Recurso Especial nº 755.754. Relator Ministro Castro Meira. j. 18/08/2005. DJU de 19/12/2005.

(7) AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999. pág. 278.

 
Fernando Dantas Casillo Gonçalves*
Texto publicado também no site da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários ( www.apet.org.br ), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fernando Dantas Casillo Gonçalves.



- Publicado em 07/12/2006



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