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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2006/1350

Desenquadramento do Regime do SIMPLES por Exercício de Atividade Vedada.
Efeito Suspensivo do Recurso Voluntário do Contribuinte
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 09/2006

O parecer diz que manutenção de ar-condicionado não é atividade que exija participação de profissional da engenharia, portanto é compatível com o regime do SIMPLES. Conclui que, na pendência da discussão administrativa do ato de exclusão do SIMPLES, o fisco não pode autuar a empresa nem exigir o pagamento das contribuições sociais de forma retroativa.

CONSULTA

Consulente: PJL Comercial Ltda.

Assunto: Desenquadramento do regime do SIMPLES por exercício de atividade vedada e lavratura do auto de infração, com efeito retroativo, para exigir a diferença de tributos na pendência de recurso administrativo contra o ato de desenquadramento.Trata-se de consulta formulada pela PJL Comercial Ltda., caracterizada como microempresa, por não ter receita bruta anual superior a R$ 240.000,00, quanto à legalidade ou não do Ato Declaratório nº 146.260, de 09.01.1999, que excluiu a consulente do regime do SIMPLES a partir de 01.03.1999, sem que tivesse sido notificada dessa exclusão.

Ao tomar conhecimento da exclusão, a consulente, em 25.10.2000, requereu a sua reinclusão no SIMPLES, com efeito retroativo a 01-03-99, juntando documentação que comprova a inexistência da apontada pendência junto ao INSS e a inexistência de atividade vedada (serviço de engenharia), dois motivos que causaram sua exclusão.

A DERAT/SPO proferiu decisão de nº 2368/05 pelo não enquadramento retroativo pretendido pela consulente.

Antes disso, a consulente havia sido reenquadrada no SIMPLES, em 01-01-2001, porém, pelo novo ATO DECLARATÓRIO de nº 478.778, de 01-01-02, foi novamente desenquadrada do SIMPLES, desta vez, por exercer atividade vedada (CNAE 4542-0/00 que corresponde à atividade de instalação e manuteção de aparelho de ar condicionado).

Assim, o DICAT posicionou-se pela manutenção do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO de exclusão de nº 146.260/99, por exercer a consulente atividade de instalação e manutenção de aparelhos de ar condicionado e a Delegacia da Receita Federal de julgamento indeferiu o pedido da consulente, mantendo o ato de exclusão, conforme acórdão DRJ/SPO/nº 8.380, de 24.11.2005, notificando a consulente para interposição do recurso ao 3º Conselho de Contribuintes, no prazo legal, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto nº 70.235/72.

Interposto o Recurso ao 3º Conselho de Contribuintes, em 20.01.2006, o processo pende de decisão definitiva.

Só que, na pendência do Recurso, em 11.07.2006, o fisco lavrou a NFLD de nº 37.014.513-5, exigindo para os períodos de 6/1999 até 13/2004, a título de contribuições sociais, a importância de R$ 923,237,71, sendo R$ 511.196,90, R$ 76.679,58 e R$ 335.361,23 correspondentes ao principal atualizado, multa e juros respectivamente.

A consulente apresenta o contrato social e alterações posteriores, o Ato Declaratório nº 146.260, de 09.01.1999, a decisão do DICAT e da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e a NFLD nº 37.014.513-5 e formula os seguintes quesitos:

1. Qual o critério legal para caracterização de microempresa?

2. À vista da atividade exercida pela consulente, conforme se depreende de seu contrato social, ela faz jus à opção pelo SIMPLES?

3. À vista dos documentos apresentados é legal o Ato Declaratório de Exclusão nº 146.260, mantido pela Decisão DICAT nº 2368/05?

4. Na pendência da discussão administrativa do ato de exclusão do SIMPLES, perante o 3º Conselho de Contribuintes, poderia o fisco autuar e exigir o pagamento das contribuições sociais mencionadas no corpo desta consulta?

5. Qual ou quais as medidas cabíveis caso seja mantido o ato de exclusão da consulente do SIMPLES pelo E. 3º Conselho de Contribuintes?

PARECER

Do tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte assim definidas em lei

A Constituição Federal dispõe em seu art. 179:

'Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.'

Portanto, decorre do texto constitucional que é impositivo o tratamento jurídico diferenciado representado, dentre outras coisas, pela simplificação do regime tributário para as microempresas assim definidas em lei. Não se trata de faculdade do ente político tributante, mas de um dever constitucional.

Cumprindo o mandamento constitucional foi editada a Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996, cujo art. 2º definiu a microempresa nos seguintes termos:

'Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais)' (Redação dada pela Lei nº 11.196/05).

Logo, a consulente, cuja receita bruta anual nunca ultrapassou os R$ 240.000,00, por imposição constitucional, deve merecer tratamento jurídico-tributário diferenciado.

Portanto, ela faz jus à opção pelo SIMPLES, conforme assegurado no art. 3º da citada Lei 9.317/96.

Indubitável que a lei elegeu um critério objetivo - receita bruta anual não superior a R$ 240.000,00 - para definição de microempresa a que alude o art. 179 da CF.

Entretanto, a Lei 9.317/96, após definir a regra para fruição do regime tributário do SIMPLES, em seu art. 9º estabeleceu exceções vedando a opção pelo regime jurídico diferenciado para a pessoa jurídica em função de inúmeros fatores aí especificados.

Um desses fatores, levado em conta pelo fisco para desenquadrar a consulente do regime do SIMPLES, é aquele previsto em seu inciso XIII, isto é, pessoa jurídica que:

'preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida'.

Por desnecessário ao deslinde da questão sob consulta, não iremos analisar o transbordamento dos limites constitucionais pelo legislador ordinário que, após definir o que é microempresa, passou a arrolar no art. 9º da lei sob exame, de forma impressionante e aleatória, as hipóteses de não inclusão no SIMPLES, inclusive, as do inciso XIII, que diz respeito ao exercício pela pessoa jurídica de atividades próprias de profissionais aí elencados.

No caso sob exame, a consulente foi excluída do SIMPLES porque, conforme consta de seu contrato social, tem por objetivo 'a instalação e manutenção de aparelhos de ar condicionado' (cláusula II), posteriormente alterado para 'comércio de material elétrico, hidráulico e de construção civil e prestação de serviços de instalação e manutenção de aparelhos de ar condicionado' (cláusula III do instrumento de alteração contratual registrado no 3º Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas sob nº 125.490, em 14.12.1989).

No entender do fisco, apesar da alteração contratual operada, a consulente, por continuar executando os serviços de 'instalação e manutenção de aparelhos de ar condicionado' estaria praticando atividade vedada pelo art. 9º, inciso XIII da Lei nº 9.317/96, porquanto tal atividade configuraria serviços de engenharia ao teor dos arts. 1º, 12, 23 e 24 da Resolução nº 218/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

Transcreve-se o tópico da decisão recorrida ao E. 3º Conselho de Contribuintes:

'Assim, pela transcrição dos arts. 1º, 12, 23 e 24 da Resolução nº 218, de 1973, depreende-se que a competência para executar serviços na área de instalação e manutenção de máquinas em geral, equipamentos mecânicos ou eletromecânicos cabe aos engenheiros e técnicos, no âmbito dessas modalidades profissionais específicas' (SIC).

Interessante notar que a própria decisão recorrida dá motivo à sua reforma, quando sustenta que a execução desses serviços cabe aos engenheiros e técnicos que são duas profissões distintas. O engenheiro é o profissional legalmente habilitado, inscrito no CREA, assim como o advogado é o profissional habilitado legalmente, inscrito na OAB, o que não acontece com o técnico.

O que o inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 impede é o exercício de atividade pela pessoa jurídica envolvendo prestação de serviço profissional de engenheiro.

Sendo uma exceção à regra geral - empresa com receita bruta não superior a R$ 240.000,00 - as vedações do inciso XIII do art. 9º sob comento não podem ser interpretadas de forma ampla. O emprego de analogia implicaria exigência de tributo sem lei.

A regra de hermenêutica exige interpretação restritiva de qualquer norma excepcional, exatamente por contrariar a regra geral.

Dessa forma, quando o referido inciso XIII veda a 'prestação de serviços profissionais' de engenheiro, de arquiteto, de contador, de advogado, etc. e de 'qualquer outra profissão cujo exercício depende de habilitação profissional legalmente exigida' há de se entender que a microempresa não pode prestar serviços, cuja execução exija concurso de profissional legalmente habilitado.

Pergunta-se, onde a exigência de que a instalação e manutenção do aparelho de ar condicionado se dê exclusivamente por um engenheiro; seria fechar os olhos à realidade do dia a dia e extrapolar dos limites da proibição legal e contrariar o próprio Estatuto dos Engenheiros, Arquitetos e Agrônomos, a Lei nº 5.914, de 24.12.1996, que dispõe sobre as profissões de engenheiros, arquitetos e engenheiros-agrônomo.

Segundo art. 1º dessa lei cabe a esses profissionais os seguintes empreendimentos:

'a) aproveitamento e utilização de recursos naturais;
b) meios de locomoção e comunicação;
c) edificações, serviços e equipamentos urbanos, rurais e regionais, nos seus aspectos técnicos e artísticos;
d) instalações e meios de acesso a costas, cursos e massas de água e extensões terrestres;
e) desenvolvimento industrial e agropecuário.

O art. 7º, por sua vez, prescreve que 'as atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo, consistem em:

a) desempenho de cargos, funções ....
b) planejamento ou projeto em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, ...
c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias ...
d) ensino, pesquisas, ...
e) fiscalização de obras e serviços técnicos
f) direção de obras e serviços técnicos
g) execução de obras e serviços técnicos
h) produção técnica especializada, industrial ou agro-pecuária.

Por pertinente, transcreve-se o parágrafo único do art. 8º:

'As pessoas jurídicas e organizações estatais só poderão exercer as atividades discriminadas no art. 7º, com exceção das contidas na alínea 'a', com a participação efetiva e autoria declarada de profissional legalmente habilitado e registrado pelo Conselho Regional, assegurados os direitos que esta lei lhe confere.'

Esse parágrafo único é a prova cabal de que o serviço de engenharia só é aquele cuja execução exige a participação de profissional legalmente habilitado (engenheiro) como prescreve o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, indevidamente invocado pelo fisco, para excluir a consulente do SIMPLES.

A execução dos serviços de instalação e manutenção de aparelho de ar condicionado não exige profissional legalmente habilitado (engenheiro), nem o Estatuto dos Engenheiros, Arquitetos e Engenheiros-Agrônomo, a Lei nº 5.194/66, exige o registro no CREA para a pessoa jurídica executar tais serviços. Os serviços técnicos a que se refere a Lei dos Engenheiros são aqueles ligados à edificação (obras).

Se a consulente executasse serviços de engenharia ela deveria estar registrada no CREA, assim como as oficinas mecânicas, os auto-elétricos, etc.

Nem os dispositivos da Resolução nº 218/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia têm aplicação ao caso sob exame, não bastasse o fato de que o alcance e o conteúdo das normas da Resolução do Conselho Federal restringem-se aos da lei em função da qual foi editada.

É uma decorrência do princípio da legalidade tributária, inscrito no art. 150, I da CF, que impede o emprego de analogia para exigir tributo sem previsão legal (art. 108, § 1º do CTN). Acrescente-se que no caso a Resolução nº 218/73 não veio regular o disposto no art. 9º, XIII da Lei nº 9.317/96, enem o poderia!

Encaixam como luvas ao caso vertente os acórdãos proferidos pelo E. TRF da 4ª Região, cujas ementas prescrevem:

'TRIBUTÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO. INSTALAÇÕES ELÉTRICAS. ART. 9º, DA LEI Nº 9.317/96. PODER REGULAMENTAR EXORBITANTE. CONFEA. HABILITAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA LEGAL. PRESCINDIBILIDADE. Art. 108, § 1º, CTN. REMESSA OFICIAL.
1 - A atividade econômica de instalação elétrica, não está enumerada nos óbices legais à adesão ao regime do SIMPLES. Indevida a ampliação das atividades vedadas por meio de veículos normativos inferiores, ensanchando os lindes interpretativos do art. 108, § 1º do CTN.
2 - Atividades desenvolvidas pela impetrante não enquadradas em atividade típicas cujo desempenho não prescinda de habilitação profissional legalmente exigida.
3 - Consectários legais mantidos, em face da ausência de recursos voluntários e sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus.
4 - Remessa oficial improvida.'
(REO nº 2003371070124649-RS, Rel. Juiz Álvaro Eduardo Junqueira, TRF 4ª Região, DJU de 07-12-2005, p. 676).

'TRIBUTÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO. MANUTENÇÃO E CONSERTO DE EQUIPAMENTOS ODONTOLÓGICOS. ARTIGO 9º DA LEI Nº 9.317/96. PODER REGULAMENTAR EXORBITANTE. CONFEA. HABILITAÇÃO PROFISSIONAL EXIGÊNCIA LEGAL. PRESCINDIBILIDADE. ART. 108, § 1º, CTN.
1 - A atividade econômica de comércio varejista de artigos, manutenção e reparação de equipamentos no ramo odontológico, não está enumerada nos óbices legais à adesão ao regime do SIMPLES. Indevida a ampliação das atividades vedadas por meio de resoluções do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CONFEA, ensanchando os lindes interpretativos do art. 108, § 1º do CTN.
2 - Atividades desenvolvidas pela impetrante não enquadradas em atividades típicas cujo desempenho não prescinda de habilitação profissional legalmente exigida.
3 - Apelação improvida.'
(AMS nº 2004 71000274171-RS, Relator Juiz Álvaro Eduardo Junqueira, TRF 4ª Região, DJU, de 30-11-2005, p. 599).

'TRIBUTÁRIO. SIMPLES. ART. 9º, XIII, DA LEI 9.317/96. ORGANIZAÇÃO DE FEIRAS DE ARTESANATO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL ESPECÍFICA.
1 - Consoante entendimento pacificado no STF (no julgamento da ADIN 1643/DF), para que as empresas sejam enquadradas no SIMPLES não basta que ostentem a condição de pequena ou microempresa, sendo necessário, ainda, que a atividade que desenvolvem não esteja enquadrada dentre as hipóteses do art. 9º, XIII, da Lei 9.317/96 e não seja requerida qualificação profissional específica.
2 - Tratando-se de pequena empresa, e de atividade que não demanda qualificação profissional específica exigida em lei (organização de feiras de artesanato), ao menos por este fundamento não pode ser excluída do SIMPLES.
3 - Ato declaratório que se anula para manter a empresa inscrita no SIMPLES desde sua inscrição.
4 - Verba honorária fixada em R$ 300,00.'
(AC nº 200372010052510-SC, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, TRF 4ª Região, DJU, de 16-11-2005, p. 668).

No mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica que exerce a atividade de mediação de negócios imobiliários (corretor), embora denegando o writ, porque exige o concurso de profissional legalmente habilitado, ficou assentada a tese que favorece a consulente:

'(...)
VI. O princípio da capacidade contributiva foi observado, pois o dispositivo em questão teve por finalidade beneficiar àqueles que não tem habilitação profissional exigida por lei, nem a mesma estrutura das empresas de grande porte e dos profissionais liberais, com vistas ao interesse social.
VII. Precedente do STF (Medida Cautelar na ADIN nº 1643-1)'
(AMS nº 98030397885-SP, Rel. Juiz Batista Pereira, TRF 3ª Região, DJU de 21-05-2005, p. 342).

Ainda na ADIN nº 1643 de que foi Relator o Min. Maurício Corrêa, o STF deixou assentada a seguinte tese como se depreende do item 2 da Ementa:

'2. Ainda que classificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte porque a receita bruta anual não ultrapassa os limites fixados no art. 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, não podem optar pelo 'Sistema SIMPLES' as pessoa jurídicas prestadoras de serviços que dependem de habilitação profissional legalmente exigida.'

O item 7 do voto do eminente Relator bem explicita as razões da decisão proferida:

'Com efeito, especificamente quanto ao inciso XIII do citado art. 9º, não resta dúvida que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada não sofrem impacto do domínio de mercado pelas grandes empresas; não se encontram, de modo substancial, inseridas no contexto da economia informal; em razão do preparo científico, técnico e profissional dos seus sócios estão em condições de disputar o mercado de trabalho, sem assistência do Estado; não constituiriam, em satisfatória escala, fonte de geração de empregos se lhes fosse permitido optar pelo 'sistema simples'.' (ADIN MC nº 167 1643-1, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19.12.1997, Ementário nº 1896-01).

Finalmente, o TRF da 4ª Região já analisou especificamente atividade idêntica a da consulente, qual seja, instalação e manutenção de ar condicionado ,decidindo pela inaplicação da vedação prevista no art. 9º, XIII da Lei 9.317/96 porque tal atividade não se assemelha a de engenheiros:

'EMENTA. TRIBUTÁRIO. SIMPLES. LEI 9317/96. EXCLUSÃO. ATIVIDADES ASSEMELHADAS ÀS DE ENGENHEIRO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO SISTEMA.
1 - O exercício de atividade assemelhada às elencadas no art. 9º, XIII, da Lei 9317/96, impede a participação da pessoa jurídica no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.
2 - A realização de instalação e manutenção de ar condicionado não pode ser equiparada a atividade de engenheiros, não exigindo habilitação técnica para sua prestação, tampouco inscrição no CREA.
3 - O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da aplicação do disposto no art. 9º, XIII, ressaltando a vedação da analogia in malam partem.' (AMS nº 2004.71.00.046385-0, Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik, DJU de 22-03-2006, p.486).

Na mesma linha decidiu o TRF da 1ª Região, conforme ementa abaixo:

'TRIBUTÁRIO. LEI 9.317/96. ART. 9º. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. EMPRESA MONTADORA DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS.
1 - Nada impede que as empresas que exerçam atividades de montagem e manutenção de equipamentos industriais possam ser incluídas no Simples, porque tais atividades não revelam prestação de serviços de engenharia.
2 - Agravo de instrumento não provido.'
(AI 2003.01.00.019411-0, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ de 05-11-2004).

Também o TRF da 3ª Região tem adotado mesmo entendimento:

'EMENTA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. OPÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 9º, INC. XIII, DA LEI Nº 9.317/96. EXCEÇÃO.
1- O objeto social da impetrante é a "instalação, manutenção e comércio de máquina e equipamentos industriais. Tal atividade não se subsume a proibição legal relativa à integração aos Sistema SIMPLES, tendo em vista que não consta das hipóteses mencionadas na Lei nº 9.317/96, nem depende de habilitação profissional legalmente exigida.
2 - Apelação provida.' (AMS nº 274488, Relatora Juíza Cecília Marcondes, DJU de 23-08-2006, p. 581).

Por derradeiro, o STJ também perfilha a mesma tese da inexistência de óbice para a opção pelo SIMPLES, conforme ementas abaixo:

'TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL INADMISSÍVEL. SÚMULAS Nº S. 5 E 7, DO STJ.
- As atividades de instalação elétrica não estão abrangidas pela vedação prevista no art. 9º, § 4º, da Lei 9.317, podendo a empresa prestadora desses serviços ser optante.' (Resp 380761)
- Ainda que assim não fosse, as próprias regras da experiência comum indicam que exploram serviços de instalação e manutenção de equipamentos elétrico-mecânicos não se enquadram no art. 9º, inciso XII, alínea 'f' da Lei 9.317/96.
- Equiparar essas empresas implicaria em analogia in malam partem, num sistema tributário que, quando nada, admite em prol do contribuinte, a interpretação mais benéfica (art. 106, I, CTN).
- Deveras, a análise do contrato social com o escopo de aferir o objeto da empresa e suas atividades para afastar funções assemelhadas, data venia, incide no mesmo veto da sindicância fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ).
- Recurso Especial não conhecido.'
(Resp nº 403568/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 27-05-2002, p. 138)

'EMENTA. TRIBUTÁRIO. OPÇÃO PELO SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES). LEI Nº 9.317/96. AGÊNCIAS DE VIAGENS. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO.
1 - Em se tratando de interpretação da legislação tributária acerca de atividades similares, não se presta a analogia para legitimar ato administrativo concebido com o propósito de obstaculizar isenção fiscal prevista em lei.
2 - O inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, ao relacionar as pessoas jurídicas impedidas de aderir ao "SIMPLES", somente alcança aquelas atividades cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, situação na qual não se enquadram as agências de viagens.
3 - Recurso especial provido'.
(REsp nº 437051/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 03-08-2006, p. 239).

A própria legislação exclui a atividade da consulente da proibição do art. 9º, XIII da Lei nº 9.317/96

Não bastasse a interpretação sistemática do inciso XIII do art. 9º, da Lei 9.317/96, acolhida pela jurisprudência de nossos tribunais, a excluir a atividade da consulente da proibição contida no referido inciso legal, a própria legislação federal veio dispor expressamente sobre a inaplicação da vedação do inciso XIII às pessoas jurídicas que especifica.

Efetivamente, a Lei nº 10.964, de 28.10.2004 estatuiu em seu art. 4º:

'Art. 4º. Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1966, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades:
I - serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus, e outros veículos pesados (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
II - serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores (redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
III - serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
IV - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
V - serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletro domésticos (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
§ 1º Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).
§ 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema com efeitos retroativos à data da opção desta, nos termos prazos e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal - SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação (Redação dada pela Lei nº 11.051/2004).'

Muitas das atividades excluídas da proibição, na verdade, sequer estavam contidas na vedação do inciso XIII que, consoante interpretação dada pelos tribunais, só se referem às sociedades de profissionais liberais legalmente regulamentadas.

Cumpre registrar que a reparação de veículos automotores, de motos, de aparelhos eletrodomésticos não são feitas por engenheiros, que não têm capacitação técnica para fazer esses consertos.

Seja como for, a atividade da consulente venda de aparelhos de ar condicionado e sua instalação e manutenção está duplamente contemplada no elenco das exclusões do art. 4º da Lei nº 10.964/2004, ou seja, nos incisos IV e V que cuidam respectivamente dos serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos.

CONCLUSÕES

Sob qualquer ângulo que se analise a matéria sob consulta, impõe-se a anulação do Ato Declaratório nº 146.260, de 09.01.1999, que promoveu o desenquadramento da consulente do SIMPLES com efeito retroativo a 01.03.1999, e da Decisão nº 2368/05 da DERAT/SPO que o manteve, por afronta a dispositivos legais expressos.

Não pode o fisco promover o desenquadramento do SIMPLES baseado em instrumento normativo de menor hierarquia, a Resolução nº 218/73, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que ultrapassou os limites da lei regulamentada, a Lei nº 5.194/96 (Estatuto dos Engenheiros, Arquitetos e Engenheiros Agrônomos), sob pena de criar tributos por meio de analogia, ofendendo o princípio da legalidade tributária.

Outrossim, essa Resolução não pretendeu e nem poderia pretender a regulamentação do item XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, que cuida da vedação do exercício da atividade de profissionais legalmente habilitados para efeito de opção pelo regime do SIMPLES.

Assim, a invocação dessa Resolução pelo fisco, como razão de decidir, foi duplamente infeliz.

RESPOSTA AOS QUESITOS

1 - Qual o critério legal para caracterização de microempresa?

Resposta: Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.317/96, considera-se microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00, requisito esse cumprido pela consulente.
Entretanto, o art. 9º, inciso XIII da mesma lei obsta a faculdade da opção pelo SIMPLES das pessoas jurídicas que prestam serviços profissionais, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, como engenheiros, dentistas, advogados etc.
Ao teor da jurisprudência, inclusive a do STF, apenas as sociedades de profissionais liberais estão impedidas de usufruir do regime jurídico-tributário privilegiado.

2 - À vista da atividade exercida pela consulente, conforme se depreende de seu contrato social, ela faz jus à opção pelo SIMPLES?

Resposta: Sim. A atividade de venda de aparelhos de ar condicionado, sua instalação e manutenção não está abrangida pela proibição do art. 9º, XIII da Lei nº 9.317/96, pois não exige a atuação de profissional legalmente habilitado, no caso, do engenheiro.
Esses serviços ainda que prestados isoladamente não configuram serviços de engenharia.
Aliás, a própria Lei nº 10.964/2004, em seu art. 4º, incisos IV e V excluem expressamente da restrição do inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96 as atividades exercidas pela consulente, prescrevendo aplicação retroativa dessas normas à data da opção pelo SIMPLES.

3 - É legal o Ato Declaratório de Exclusão nº 146.260 e da Decisão DICAT nº 2368/05?

Resposta: Não. O Ato Declaratório de Exclusão de nº 146.260 é ilegal, por estar fundamentado em mera Resolução nº 218/73 do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que não guarda simetria com a lei regulamentada. Igualmente ilegal a Decisão DICAT 2368/05 que o manteve, ao invés de determinar seu cancelamento.
Ademais, essa Resolução não foi baixada para explicitar especificamente o conteúdo do inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, tarefa da doutrina e da jurisprudência.

4 - Na pendência da discussão administrativa do ato de exclusão do SIMPLES, perante o 3º Conselho de Contribuintes, poderia o fisco autuar e exigir o pagamento das contribuições sociais mencionadas no corpo desta consulta?

Resposta: Não. A NFLD nº 37.014.513-5, datada de 11.07.2006, levada a efeito na pendência de recurso voluntário interposto junto ao 3º Conselho de Contribuintes, em 27/01/2006, é nula de pleno direito.
Nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, o recurso voluntário tem efeito suspensivo. E na forma do art. 151, III do CTN suspende a exigibilidade do crédito tributário 'as reclamações e os recursos, nos termos das lei reguladoras do processo tributário administrativo'.

5 - Qual ou quais as medidas cabíveis caso seja mantido o ato de exclusão da consulente do SIMPLES pelo E. 3º Conselho de Contribuintes?

Resposta: Desprovido o recurso voluntário pelo 3º Conselho de Contribuintes e, por conseguinte, mantido o ato de exclusão do SIMPLES, cabe à consulente propor contra a União a competente Ação Anulatória do Ato Declaratório de Exclusão de nº 146.260, visando a sua reinclusão no SIMPLES.
Quanto à NFLD nº 37.014.513-5, em o querendo, a consulente poderá, desde já, impetrar mandado de segurança porque caracterizada a ilegalidade e abuso de poder, ao atropelar as normas legais em vigor.

 
Kiyoshi Harada*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 13/11/2006



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