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Alessandro Barreto Borges 
Advogado Coordenador do Consultivo Tributário do escritório Benício Advogados, Bacharel em Matemática Aplicada pelo Instituto de Matemática e Estatística-USP/SP, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica-PUC/SP, Pós-graduação "lato sensu" em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudo Tributários-IBET, Pós-graduação "lato sensu" em Direito Processual Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudo Tributários-IBET.

Renata Kalil Sadi 
Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, Pós-graduação "lato sensu" em Direito Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão - PUC/SP - COGEAE, Cursando Pós-graduação em Administração pela Fundação Getúlio Vargas FGV - CEAG, Advogada integrante do escritório Benício Advogados.

Artigo - Estadual - 2006/0105

As Glosas de Créditos de ICMS Efetuadas pelo Fisco Paulista com Base no Comunicado CAT n. 36/04
Alessandro Barreto Borges*
Renata Kalil Sadi*

Elaborado em 04/2006

Nos últimos meses, os contribuintes paulistas vêm observando os primeiros desdobramentos judiciais da política adotada pelo Estado de São Paulo quanto à glosa, nos adquirentes aqui estabelecidos de créditos de ICMS, oriundos de incentivos fiscais concedidos unilateralmente em operações interestaduais por outros entes federativos.

Apesar de este expediente já ser de uso da fiscalização paulista - haja vista a vedação a créditos incentivados, prevista no art. 36, § 3º, da Lei n. 6.374/89 -, ele ganhou maior notoriedade com a publicação do Comunicado Estadual - CAT n. 36, de 29/07/04, o qual confirmou, de forma expressa, a impossibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos do art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, e da Lei Complementar n. 24, de 07/01/75. Estes dispositivos dispõem sobre a obrigatoriedade da celebração de acordos específicos entre os Secretários das Fazendas Estaduais no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para a concessão de quaisquer isenções, benefícios fiscais ou incentivos a título de ICMS.

O art. 8º da LC n. 24/75 determina que a inobservância de suas regras acarreta a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor das mercadorias, além da exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que concedeu remissão do débito correspondente.

A Coordenação da Administração Tributária de São Paulo entende a edição do Comunicado CAT como uma forma de defesa da economia paulista, já que impede a fruição de créditos destacados em nota fiscal que não tenham sido efetivamente recolhidos no Estado de origem, por incentivos concedidos em desconformidade com a LC n. 24/75.

O citado diploma legal foi alvo de diversas críticas, pois muitos entendem que o Governo do Estado de São Paulo deveria buscar, por meio de ADIN´s, a declaração de inconstitucionalidade dos benefícios concedidos por outros Estados, não sendo a glosa do crédito (instrumento hoje aplicado) o meio apto a solucionar o dilema.

Diante do referido cenário, muitos contribuintes ingressaram com demandas judiciais específicas visando a afastar a aplicação do Comunicado CAT n. 36/04 e a conseqüente glosa de créditos fiscais, tendo sido, inclusive, proposta uma ADIN pelo Governador do Estado do Amazonas com o intuito de eliminar o mencionado comando normativo paulista do ordenamento jurídico.

Em decisão proferida em meados de fevereiro deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) não conheceu o mérito da ADIN n. 3.350, ajuizada pelo Governo amazonense, refutando-a sob o argumento de que o Comunicado CAT n. 36/04 é apenas informativo, visando a prestar esclarecimentos aos contribuintes paulistas, não podendo, portanto, ser alvo de controle de constitucionalidade.

Recentemente, o Governador do Distrito Federal propôs a ADIN n. 3.692 para rediscutir o tema, atacando diretamente a previsão do art. 36, § 3º, da Lei n. 6.374/89, o que, em nossa opinião, obrigará o Pretório Excelso a manifestar-se definitivamente sobre o a questão.

No Estado de São Paulo, as Varas da Fazenda Pública e o Tribunal de Justiça vêm negando tutelas ou liminares ou revogando aquelas anteriormente concedidas a determinados contribuintes para impedir a glosa de créditos pelo Fisco paulista.

Atualmente, não temos notícias de decisões em vigor favoráveis aos contribuintes, em decorrência da suspensão determinada pelo Tribunal de Justiça local de todas as decisões provisórias relacionadas com a questão em estudo, a pedido da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo.

Nesse contexto, fica o alerta aos contribuintes a respeito da possibilidade de glosa, por parte das autoridades fiscais, dos créditos de ICMS escriturados em discordância com o Comunicado CAT n. 36/2004. Dessa forma, enquanto a questão em tela não se pacifica, nossa orientação é de que se vislumbrem novas alternativas à redução da carga tributária do ICMS, fulcradas em ações de planejamento tributário cuja abordagem não se resuma ao mero uso de incentivos fiscais concedidos unilateralmente para operações interestaduais.

 
Alessandro Barreto Borges*
Renata Kalil Sadi*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Alessandro Barreto Borges.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Renata Kalil Sadi.



- Publicado em 08/09/2006



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