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Milene de Castro Soares 
Advogada; Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Artigo - Federal - 2006/1300

Aspectos Constitucionais do § 2º, do artigo 114 da Constituição Brasileira. (1)
Milene de Castro Soares*

Elaborado em 05/2006.

Objetiva-se com o presente trabalho analisar os aspectos constitucionais do § 2º do artigo 114 da Constituição Brasileira, alterado pela Emenda Constitucional 45, publicada em 31 de dezembro de 2004, especificamente, procura-se descrever, explicar e analisar os efeitos desta alteração e a possibilidade jurídica de afronta ao princípio do devido processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Verificam-se mudanças significativas no direito do trabalho, desde a publicação da referida Emenda Constitucional 45, com reflexos importantes nas relações de direito coletivo. Este estudo deve-se a existência de doutrinas muito divergentes a respeito do tema, sendo necessário o esclarecimento do assunto e possibilidade de se chegar a uma interpretação razoável e fundamentada.

Com este trabalho propõe-se uma reflexão sobre o polêmico Poder Normativo da Justiça do Trabalho, oriundo de uma política protecionista do Estado Novo de Getúlio Vargas. A Emenda Constitucional 45, promulgada e publicada em dezembro de 2004, alterou a competência da Justiça do Trabalho, de um lado para ampliar suas atribuições em matéria de direito individual, e, de outro, para supostamente limitar a possibilidade de dissídio coletivo de natureza econômica. Segundo o § 2º do art. 114 da Constituição de 1988, com a nova redação, pela interpretação dos membros do Tribunal Superior do Trabalho, os sindicatos só poderão ingressar com dissídio coletivo de natureza econômica na Justiça do Trabalho se houver concordância entre eles. Diante dessas alterações, muitas foram as questões levantadas, dentre elas: É o fim do Poder Normativo da Justiça do Trabalho? A se interpretar que o dissídio coletivo de natureza econômica só pode ser ajuizado com a anuência da contraparte suscitada e recusando-se esta levianamente a outorgar o seu consentimento, ter-se-ia um impasse jurídico de catastróficas conseqüências, porque a parte interessada na solução heterônoma do conflito ficaria privada do direito de ação, que é direito público de assento constitucional e de natureza pétrea.

Quanto à metodologia foram aproveitados os dados documentais e teórico-bibliográficos, constantes de jurisprudências, revistas de publicações científicas e livros de professores consagrados nas áreas de direito do trabalho, processo civil, processo do trabalho, bem como direito coletivo e direito constitucional, levando-se em conta que a complexidade do assunto exige a contribuição de diferentes disciplinas. No que diz respeito ao procedimento metodológico optou-se pelo método dedutivo, haja vista que se procurou mostrar o Poder Normativo da Justiça do Trabalho em sua amplitude e os efeitos trazidos pela Emenda Constitucional 45 que o afetam diretamente. Para o procedimento técnico foram adotadas as análises temáticas, teóricas, interpretativas e comparativas, permitindo-se abordagens científicas pautadas na crítica jurídica.

2. Aspectos evolutivo-etimológicos e as alterações legislativas trazidas pela Emenda Constitucional 45 no § 2º do art. 114.

Poder Normativo é o poder delegado à Justiça do Trabalho, que tem por finalidade criar normas e condições de trabalho, cuja aplicação é limitada no tempo e no espaço, alcançando os empregados de uma determinada categoria ou empresa.

Não se trata, exatamente, de um poder legiferante porque a sentença normativa não se confunde com uma norma geral e abstrata, indefinida no tempo e aplicável erga omnes , mas constitui-se uma norma de caráter limitado aplicável no âmbito das relações de trabalho de determinadas empresas ou categorias, especificamente quanto às respectivas condições de trabalho, segundo as peculiaridades de seu âmbito e a realidade do momento, observado o princípio da equidade, e a vigência máxima de quatro anos, conforme dispõe o Parágrafo Único do art. 868 da CLT, podendo, inclusive ser revisada nesse período se tiverem modificado as circunstâncias que as ditaram, de modo que as condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis.

Esse poder normativo da Justiça do Trabalho é considerado atípico, tanto que só existe no Brasil e, de forma análoga, na Austrália, Nova Zelândia, Peru e México.(2) O seu fundamento legal está no § 2º do artigo 114 da Constituição da República de 1988, recentemente alterado pela Emenda à Constituição n. 45, de dezembro de 2004.

A inspiração veio da Carta del Lavoro, do regime fascista de Benedito Mussolini, que conferia à Magistratura del Lavoro o poder de solucionar os conflitos coletivos de trabalho mediante a fixação de condições regulamentares de trabalho, ou seja, cabia ao Judiciário trabalhista criar normas jurídicas laborais.

Com o golpe do Estado Novo, Getúlio Vargas, em 10 de novembro de 1937, impôs nova Constituição ao Brasil, cujo objetivo era fortalecer o Poder Executivo, instaurando um Estado Corporativista.

Getúlio Vargas, na sua obra As diretrizes da nova política do Brasil, citado por Arion Sayão Romita,(3) assim fundamentou a atividade legiferante do Estado:

No Brasil, onde as classes trabalhadoras não possuem a poderosa estrutura associativa nem a combatividade do proletariado dos países industriais e onde as desinteligências entre o capital e o trabalho não apresentam, felizmente, o aspecto de beligerância, a falta, até bem pouco, de organizações e métodos sindicalistas determinou a falsa impressão de serem os sindicatos órgãos de luta, quando, realmente, o são de defesa e colaboração dos fatores capital e trabalho com o poder público.

Bem observa Raimundo Simão de Melo(4) que o Estado nega o conflito, não que ele não exista, "mas porque considerava nocivo aos interesses da produção, que deveria atuar livremente sem os 'incômodos' decorrentes das reivindicações dos trabalhadores, mas se estas surgissem, caberia ao Estado, através da sua máquina, resolvê-las rapidamente e 'restabelecer a paz social'".

Em 1937, intenso embate político-doutrinário travou-se acerca dos critérios que deveriam ser observados para o desígnio da instituição da Justiça do Trabalho, em torno do seu Projeto de Organização elaborado pelo Ministério do Trabalho, com a supervisão do jurista e sociólogo Oliveira Viana. Referido projeto foi apresentado pela Presidência da República ao Congresso Nacional, tendo como relator designado Waldemar Ferreira, então presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, jurista e professor da Universidade de São Paulo.

A Constituição Federal promulgada em 18 de setembro de 1946, além de incluir a Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário, assim dispôs a respeito do poder normativo da Justiça do Trabalho, n verbis:

Art. 123. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais controvérsias oriundas de relações do trabalho regidas pela legislação especial.
(...)
§2º A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.
Sensível ampliação ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, que estabeleceu no § 2º do artigo 114, a competência da Justiça do Trabalho para "estabelecer normas e condições" de trabalho.

Para Ives Gandra da Silva Martins Filho(5), a Assembléia Constituinte de 1988 deu os primeiros passos no sentido de uma maior liberdade sindical e menor intervenção estatal, entretanto, mantendo a "matriz corporativista", na qual tem sua origem o poder normativo, que continuava nutrindo o sistema brasileiro de relações de trabalho.

Por fim, em 08 de Dezembro de 2004, a Emenda Constitucional - Reforma do Judiciário - alterou o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, em especial os §§ 2º e 3º que passaram a ter a seguinte redação:

Art. 114 (...)
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifo nosso)

Com efeito, podemos dizer que o poder normativo originou-se no "Estado Novo" do regime autoritário e corporativista de Getúlio Vargas e, para alguns autores, extinguiu-se no "Estado Moderno" do ex-sindicalista Luis Inácio Lula da Silva.

3. Tratamento constitucional da jurisdição no direito pátrio.

Vedando a "justiça pelas próprias mãos", o Estado, em contrapartida, tomou para si o monopólio da jurisdição, obrigando-se, então, a solver adequadamente os conflitos de interesses que, inevitavelmente, brotam da convivência humana.

Assim, qualquer que seja o regime político, reconhece-se que a jurisdição deve figurar entre os direitos fundamentais do cidadão, servindo-lhe, inclusive, de proteção contra os abusos do próprio Estado.

No Brasil, a atual previsão normativa do direito à jurisdição está no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Brasileira, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Dessa forma, a qualquer pessoa que julgue ter direito seu violado é garantido o acesso ao Poder Judiciário, por meio da apresentação de demanda, seja individual ou coletiva.

Entretanto, o art. 5, inciso XXXV da Constituição Brasileira, ao impedir que se vede o acesso ao Poder Judiciário, diz respeito às lesões a direitos subjetivos decorrentes de normas jurídicas preexistentes, situação muito diversa do dissídio coletivo, em que a pretensão dirige-se à criação de novas normas jurídicas.

Assim, deve-se compreender a inexistência e a inaplicabilidade da Jurisdição no âmbito do Poder Normativo.

4. O Princípio da Interpretação Conforme a Constituição e o Princípio da Unidade da Constituição.

Segundo Luís Roberto Barroso(6), o processo de interpretação conforme a Constituição trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultados contrastantes. Por via de conseqüência, a interpretação não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.

Alguns autores especulam sobre o fundamento da interpretação conforme a Constituição. A doutrina alemã sustenta que ele deita suas raízes no princípio da unidade do ordenamento jurídico, e dentro desta, com a supremacia da Constituição.

A ordem jurídica de cada Estado constitui um sistema lógico, que não admite a possibilidade de uma mesma situação jurídica estar sujeita à incidência de normas contrastantes entre si. O direito não tolera antinomias. Para impedir que tal ocorra, a ciência jurídica socorre-se de vários critérios, como o hierárquico, o cronológico e o da especialização, além de regras específicas que solucionam os conflitos de leis no tempo e no espaço. Contudo, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e suprema, não podem jamais estar em conflito no momento de sua concretização. Portanto, ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente antagônicas, no caso: o princípio da inafastabilidade de jurisdição e a condição de comum acordo para o ajuizamento do dissídio, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra.

A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado à solução de tensões entre normas a chamada ponderação de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associa-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte.

5. O Dissídio Coletivo e a necessidade de acordo para seu ajuizamento.

Alterando radicalmente a estrutura do Dissídio Coletivo, a reforma estabeleceu o seguinte:

"Recusando-se qualquer das partes à negociação ou á arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente."

O acréscimo da expressão "de comum acordo", no § 2º do art. 114 da Constituição Brasileira, em virtude da Emenda Constitucional 45, tem levado a interpretações de vários sentidos, dentre elas, a de que estaria extinto o poder normativo da Justiça do Trabalho, que assim somente poderia decidir o conflito caso as partes anuíssem a tanto, funcionando, em verdade, como verdadeira câmara arbitral, é o que conclui a primeira corrente.

Outros doutrinadores entendem que o Poder Normativo não acabou, mas continua o mesmo e o novo requisito encerra uma mera faculdade, pois se trata de Emenda Constitucional, obra do poder constituinte derivado e, portanto, deve ser interpretada no contexto das demais normas da própria Carta Magna, de forma racional e principalmente tendo em vista seu escopo social.

Há ainda um terceiro entendimento de que o Poder Normativo da Justiça do Trabalho não foi extinto e nem permanece como antes, mas foi mitigado.

Esclarece essa corrente que o acréscimo da expressão: " de comum acordo" não deve ser entendido como pressuposto ou condição da ação, mas requisito essencial que pode ser aferido após a instauração do dissídio coletivo, através de concordância tácita, verificada pela falta de contestação, ausência de impugnação específica ou falta de recusa expressa ao julgamento pelo poder judiciário.

Nessa perspectiva, o concurso de vontades entre o capital e o trabalho requerido pela norma do art. 114 § 2, não significa ação coletiva de iniciativa conjunta dos sindicatos patronal e profissional. A exigência fundamental da norma é de concordância expressa ou tácita de ambas as categorias em que seja ajuizado o dissídio coletivo de natureza econômica. O que se contemplou foi uma espécie de compromisso arbitral informal, ou seja, uma convenção dos interessados em submeter o litígio à arbitragem estatal, que pose ser expressa ou tácita, verbal ou escrita, visto que a tônica do direito e processo do trabalho é a informalidade, e visto também que o próprio contrato de emprego pode nascer tacitamente, este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.

Segundo o entendimento do ilustre Ministro do Tribunal Superior do Trabalho José Luciano de Castilho Pereira(7):

Entendendo que o comum acordo não precisa ser prévio, ele pode vir de modo expresso ou tácito, na resposta do suscitado ao Dissídio ajuizado. Assim, ajuizado o Dissídio Coletivo pelo sindicato dos empregados, sem o acordo expresso da parte contrária, deve o juiz mandar citar o suscitado e apenas na hipótese de recusa formal ao Dissídio Coletivo a inicial será indeferida. "A interpretação contrária levará, mais uma vez, a Justiça do Trabalho ao pelourinho, onde estão os que complicam as relações coletivas de trabalho. Vale recordar que o rigor na admissão de Dissídio Coletivo - especificamente pelo TST - quase fecha a Justiça do Trabalho. Reconheço que o objetivo era nobre: valorizar a negociação coletiva, mas foi feita abstração da realidade brasileira, com uma legislação trabalhista que até permite a despedida coletiva, facultando ainda a despedida de quem ganha mil reais, para, no mesmo dia, contratar-se outro empregado por quinhentos reais para fazer exatamente o mesmo trabalho do que havia sido despedido, sem ter que explicar para ninguém que tal foi realizado por dificuldades financeiras da empresa. Nesta hipótese, se o Sindicato obreiro tiver força estará aberta para ele a única via possível para a conquista de suas reivindicações: a greve. Logo, embora não tenha sido este o desejo dos reformadores da Constituição Federal, este é o caminho que restará aos trabalhadores. Mas percebe-se logo que se o sindicato obreiro for fraco - estou falando da grande maioria - crítica será a situação dos trabalhadores. Não haverá negociação coletiva, nem greve e nem Dissídio Coletivo.

A quarta e última corrente entende que o poder normativo não foi extinto, não continua como antes, mas está sujeito a um novo pressuposto processual, ou condição da ação. Alice Monteiro de Barros, relatora no processo 00685-2005-000-03-00-0, em seu voto sustentou que:

O ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica depende da comunhão de interesses das partes envolvidas. Ausente esse pressuposto considera-se que a possibilidade de negociação fica em aberto e é dado a categoria profissional valer-se da greve como recurso para alcançar algum tipo de ajuste, ainda que ele seja voltado para o Judiciário.Fundamenta seu voto na intenção do legislador, que se diz clara, no sentido de estimular a negociação entre as partes, às quais também é dado valer-se da arbitragem...

Contudo, não foi esse o posicionamento que prevaleceu naquela E. Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. A maioria entendeu que tanto o § 1º, como o § 2º do artigo 114 da Carta encerram uma faculdade, pois ambos estabelecem que as partes, uma vez frustradas a negociação direta poderão valer-se da arbitragem ou ajuizar dissídio coletivo mediante acordo. Nesse caso, havendo malogro da negociação, não se vislumbra óbice ao ajuizamento do dissídio por uma das partes independente da anuência da ex adversa, considerando-se dispensável o acordo mútuo aludido. Concluiu-se ainda, que a ausência de argüição de irregularidade pela suscitada configurava anuência tácita com o ajuizamento do dissídio coletivo, o que também autorizava o processamento do feito.

Esse sim deverá ser o posicionamento prevalecente, pois além de respeitar as normas e princípios constitucionais consegue harmoniza-los a interpretação conforme a Constituição, realizando um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, ou seja, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Essa posição representa a segunda corrente apresentada, que entende que a expressão " de comum acordo" deve ser interpretada como forma facultativa de ajuizamento do dissídio. Segundo o Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa, em brilhante voto relatado no processo 00318-2005-000-03-00-7 DC, publicado em 10/06/2005, a literalidade do texto é o primeiro norte do intérprete para extrair o sentido da norma, mas não o único e o mais adequado. A Emenda Constitucional é oriunda do Poder Constituinte derivado e, portanto, deve ser interpretada no contexto das normas processuais da própria Constituição, de forma racional e principalmente, tendo em vista o seu escopo social.

"A Carta Magna de 1988 é um conjunto de princípios e regras que deve ser analisada de forma harmônica para que se cumpra o seu projeto de Constituição Cidadã, no processo de sedimentação do Estado Democrático de Direito previsto em seu art. 1º, cujo inciso IV erige, como um dos seus fundamentos", "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ".
"Neste contexto, afirmar-se que a nova regra constitucional retirou da Justiça do Trabalho o poder de julgar o dissídio coletivo importaria em elastecer ainda mais o abismo existente entre o projeto constitucional e a realidade atual dos fatos. Isto porque tal instituto jurídico tem o papel justamente de, sob os auspícios de um julgamento eqüitativo, estabilizar os conflitos entre o capital e o trabalho, contribuindo para que os dois fundamentos da República - valores sociais do trabalho e da livre iniciativa - tornem-se compatíveis, ao menos em termos pragmáticos, no conflito que se apresenta".
"Também não há como se entender, racionalmente, qual seria o objetivo de transformar a Justiça do Trabalho em mais um árbitro, eis que a norma permite o ajuizamento do dissídio se as partes se recusarem à arbitragem, instituto que, historicamente, constitui forma extrajudicial de decisão de conflitos. De todo modo, a própria expressão "dissídio" não se compactua com o "comum acordo" - onde há conflito de interesses não há acordo".

Pensar assim levaria ao completo abandono, depois de um período longo de proteção, aos pequenos sindicatos, que não possuem expressão e força perante a classe dominante. Jogar no limbo qualquer direito de resistência, de luta, de oposição, seria esta a melhor solução? Acarretaria assim o seu próprio crescimento ou acabaria de vez com seu resquício de sobrevivência.

A realidade nos mostra que não estamos preparados o bastante para enfrentar tão grande mudança, o objetivo foi muito louvável, porém não é assim que vamos conseguir um amadurecimento e força sindical, a questão é muito mais complexa, é mesmo de consciência e aceitação da própria instituição, hoje tão desacreditada.

É por todo exposto que se entende ser a posição mais acertada a de que se trata de uma faculdade, só assim pode-se, através de uma interpretação conforme a Constituição, manter a vigência da norma sem ferir outros princípios fundamentais integrantes do mesmo diploma legal.

5. Conclusão

Diante do trabalho de pesquisa sobre o tema, pode-se concluir que o poder normativo da Justiça do Trabalho é um meio de intervenção Estatal originado por uma posição corporativista, que com o tempo acabou por se tornar eficaz para aquilo que foi proposto. De certa forma, supriu a frágil organização sindical e a cultura da não-negociação independente entre capital e trabalho, por outro lado manteve e conservou a insignificante resistência dos trabalhadores, encobrindo a existência do próprio conflito sobre as asas do Estado.

Todavia, mesmo havendo a necessidade de se fortalecer as bases sindicais e atribuir às partes a negociação coletiva sobre normas e condições de trabalho, mantendo-se o Poder Judiciário na sua função genuína, que é a de interpretação de norma já existente, tentou-se extirpar esse poder atípico com a implementação de uma nova condição da ação, simples faculdade, arbitragem ou requisito essencial, como preferirem, estabelecendo o acréscimo da expressão " de comum acordo", no § 2º do artigo 114 da Constituição da República, como espécie de solução para o crescimento e fortalecimento das classes representativas, sem pensar que não estamos centrados no "ABC paulista" e que ao abrir os olhos para nossa realidade, poderemos enxergar o desemprego em massa, a informalidade, o abandono, a robotização e a tecnologia desenfreada corrompendo o mundo neo liberalista. A modernidade suportará esta atitude? Se a fraqueza do trabalhador frente ao capital já está neste nível, o que lhe restará se sua última cartada for a greve?

Da análise da atual redação do § 2º, do artigo 114 da Constituição Brasileira, pode-se concluir, portanto, que a Justiça do Trabalho permanece competente para julgar os dissídios coletivos de natureza jurídica e econômica, considerando a nova expressão como hipótese facultativa de instauração de dissídio coletivo, com supedâneo na interpretação conforme a Constituição, principalmente em relação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, unidade constitucional, harmonia.

6. Bibliografia

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MELO, Raimundo Simão de. Dissídio Coletivo de Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

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ROMITA, Arion Sayão. O Poder Normativo da Justiça do Trabalho: Antinomias Constitucionais. Revista LTr. São Paulo: LTr, vol. 65, n. 03, março/2001.

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Notas

(1) Trabalho entregue junto ao Instituto de Educação Continuada Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - IEC- PUCMINAS - como requisito parcial para a conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Direito Processual.

(2) Martins Filho, Ives Gandra da Silva, Processo Coletivo do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr, 1996, p.33-34.

(3) ROMITA, Arion Sayão. O Poder Normativo da Justiça do Trabalho: Antinomias Constitucionais, Revista LTr, São Paulo: LTr, vol 65, n.03, março/2001, p.265.

(4) MELO, Raimundo Simão de. Dissídio Coletivo de Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.p.32.

(5) Op. Cit. P. 22-23.

(6) BARROSO.Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 5ª ed.ª ed.Rio de Janeiro. Saraiva. 2003. p 189.

(7) PEREIRA, Luciano de Castilho. A Reforma do Poder Judiciário. Março 2005. Site: www.TST.gov.br, data de acesso: 07/12/2005 as 15:30 h.

 
Milene de Castro Soares*

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- Publicado em 18/08/2006



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