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Alfredo Bernardini Neto 
Advogado na área empresarial e sócio do escritório BERNARDINI & ADVOGADOS - ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL; Pós-Graduado Latu Senso em Direito Tributário - IBET/IBDT/USP (São Paulo); Pós-Graduado Latu Senso em Processo Tributário - IBET/IBDT/USP (São Paulo); Pós Graduando no MBA em Contabilidade, Auditoria e Planejamento Tributário - FUNDACE/USP, Atuação em Ribeirão Preto e São Paulo

Artigo - Federal - 2006/1289

Impossibilidade Jurídica da Retenção dos 11% do INSS sobre o Valor da Nota Fiscal ou Fatura Emitida pelas Empresas Optantes pelo SIMPLES
Alfredo Bernardini Neto*

Elaborado em 04/2006.

O Governo Federal no intuito de simplificar a arrecadação tributária, estimular a atividade do micro e pequeno empresário brasileiro e atender o disposto no artigo 179 da Constituição Federal, instituiu através da Lei nº 9.317/96, um sistema único de recolhimento mensal de tributos federais, o tão conhecido SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições.

A opção pelo SIMPLES implica substituição da carga tributária regular - IRPJ - COFINS - PIS - CSL - INSS - TERCEIROS - pela cobrança de alíquota única sobre o valor do faturamento mensal.

Ocorre que na tentativa de desvirtuar o sistema de arrecadação "SIMPLES" e/ou onerar as micros e pequenas cadeias produtivas, o legislador através da Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1.988, determinou que as empresas contratantes de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, deveriam reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviço e recolher ao INSS a importância retida, em nome da empresa contratada.

Isso na prática implicou que as Micros e Pequenas empresas além de recolher mensalmente aos cofres públicos a alíquota estabelecida em razão da sua faixa de enquadramento, teriam um novo ônus fiscal mensal.

Esta alteração legislativa significou não só um retrocesso ao SIMPLES, como também feriu inúmeros direitos não só constitucionais, como também infraconstitucionais dos contribuintes, sendo inicialmente revestido de certa legalidade, todavia, sendo na atualidade desmascarada e rechaçada pelos nossos Tribunais Superiores.

Ora é necessário que o Governo tenha plena ciência que o legislador atendendo as exigências contidas na Constituição Federal, sabiamente criou o sistema SIMPLES com a finalidade de simplificar a arrecadação e estimular as atividades dos micros e pequenos empresários.

Assim, aceitar a retenção antecipada dos 11% a título de contribuição previdenciária, incidente sobre o faturamento, vai totalmente a contrário sensu da sistemática do regime do simples, instituída pelo legislador.

O que foi feito para simplificar e incentivar a micro e pequena empresa - atitude que deve ser parabenizada - vem, antagonicamente, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91, afundar e inviabilizar o trabalho daqueles que optam pelo SIMPLES!!!

Isto porque a conta matemática é óbvia !!! Não há dúvidas que ao reter 11% sobre a base de cálculo referente ao FATURAMENTO, estar-se-á onerando muito mais do que incidir o percentual previsto no SIMPLES sobre os valores dos salários dos funcionários, tendo em vista que no FATURAMENTO estão englobados os custo não só com os funcionários, como também com materiais, outras despesas, lucro da empresa, etc...

Não bastasse isso, a compensação dos valores que são retidos está limitada a 30%!!!!!!

No caso, os prejuízos são todos das empresas optantes pelo SIMPLES, pois é quem está pagando todo mês uma quantia a maior do que a devida, estando fadada ao calvário da restituição para reaver a quantia que lhe é de direito.

O caminho trilhado pelos contribuintes optantes pelo SIMPLES para a restituição é árduo, penoso e moroso, contrariando os ditames do art. 150, § 7º da Constituição Federal. A Instrução Normativa MPS/SRP nº 03, de 14/07/2005, evidencia bem a dificuldade criada para a repetição, impondo inúmeros trâmites burocráticos e desnecessários que tão somente desestimulam os contribuintes.

Inegável, portanto, que as empresas optantes pelo SIMPLES serão eternas credoras do INSS, seja pela morosidade da repetição dos valores retidos e principalmente, pelo fato de que o valor que pode compensar é ínfimo face ao valor que lhe é retido!!!!

Pode-se dizer portanto, que se estabeleceu para o INSS, com DINHEIRO ALHEIO, enorme capital de giro, em detrimento das micros e pequenas empresas desprovidas de potencial econômico, cujo prazo de restituição ninguém sabe ao certo quanto tempo levará.

Recentemente, foi publicada decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cúpula máxima para apreciar a matéria, confirmando os direitos dos contribuintes optantes pelo SIMPLES em não sofrer referida retenção, vejamos:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO OPTANTE PELO "SIMPLES". INCOMPATIBILIDADE COM OS DITAMES DA LEI Nº 9.317/96. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ (ERESP 511001/MG).
DIVERGÊNCIA SUPERADA. SÚMULA 168/STJ. INCIDÊNCIA.
1. A divergência jurisprudencial encontra-se superada. Entendimento da Primeira Seção do STJ no sentido de que: "O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas". EREsp nº 511001/MG, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 11/04/2005.
2. Aplicação da Súmula nº 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado."
3. Embargos de divergência a que se nega seguimento." (Processo EREsp 584506 / MG ; Relator(a)Ministro JOSÉ DELGADO; Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO; Data da Publicação/Fonte DJ 05.12.2005 p. 210)

Fica claro o efeito confiscatório que a malsinada retenção de 11% está tendo com relação as empresas optantes pelo SIMPLES, estando a ponto de inviabilizar, muitas vezes, as atividades das micros e pequenas empresas que atualmente são as que mais geram empregos em nosso País, conforme as últimas estatísticas publicadas por órgãos estatais/especializados.

Portanto as empresas optantes pelo SIMPLES devem resguardar seus direitos e buscar através do Poder Judiciário a JUSTA e HONESTA tributação que foi garantida pela nossa Constituição Federal.

 
Alfredo Bernardini Neto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Alfredo Bernardini Neto.



- Publicado em 04/08/2006



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