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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2006/1270

Parecer sobre Extinção da Punibilidade do Crime Tributário com a Inclusão do Débito no Refis
Kiyoshi Harada*

Elababorado em 04/2006.

Crime tributário. Não recolhimento das contribuições previdenciárias retidas na fonte, nos exercícios de 1995 a 1998. Parcelamento deferido em 23.03.2000. Inteligência e aplicação do art. 34 da Lei nº 9.249/95 para extinguir a punibilidade. Aplicação do art. 15 e seu § 1º da Lei nº 9.964, de 10.04.2000, para suspender a pretensão punitiva e a prescrição criminal, seguida de recebimento da denúncia em razão do inadimplemento das parcelas do Refis. Impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

CONSULTA

Interessado: (...)

Assunto: Contribuições sociais retidas na fonte e não recolhidas pela sociedade civil sem finalidade lucrativa. Parcelamento deferido. Extinção da punibilidade pela aplicação do art. 34 da Lei nº 9.249/95 à luz da jurisprudência do STJ.

O Aero Clube(...), sociedade civil sem fins lucrativos, à época em que o consulente era seu Presidente reteve e deixou de recolher aos cofres da Previdência social as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, no período de novembro de 1995 a abril de 1998.

Em função disso foi lavrado auto de infração contra o Aero Clube e feita a representação penal ao Ministério Público Federal, que resultou no Inquérito Policial instaurado, em 18 de maio de 1999, para apuração do crime previsto no art. 95, alínea 'd' da Lei nº 8.212/91.

Desse Inquérito Policial resultou a denúncia do consulente e demais diretores do Aero Clube formulada, em 25 de janeiro de 2000, sendo certo que antes disso, por intermédio do consulente, então Presidente do Aero clube, havia sido requerido o parcelamento do débito tributário para pagamento em 60 meses, em 18.02.1999.

Em 23.03.2000, o Aero Clube obteve o parcelamento do débito pelo REFIS, pelo que, em 19 de julho de 2001, o MM. Juiz Federal determinou a suspensão da pretensão punitiva do Estado, com base em legislação superveniente, ou seja, nos termos do art. 15, da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000.

Ante a informação de que o Aero Clube foi excluído do REFIS, o MM. Juiz, em 20 de julho de 2005, recebeu a denúncia, estando designado o dia 30 de maio de 2006, para o interrogatório do consulente.

Diante desses fatos, indaga o consulente se há justa causa para coação que vem sofrendo.

PARECER

O crédito tributário, que ensejou a perseguição criminal, refere-se às contribuições previdenciárias dos meses de competência novembro de 1995 a abril de 1998.

O não recolhimento das contribuições descontadas de empregados, em tese, configura crime capitulado no art. 95, 'd' da Lei nº 8.212/91.

Entretanto, no caso sob consulta, ocorreu a extinção da punibilidade do crime acima apontado, nos exatos termos da interpretação dada pelos tribunais ao art. 14 da Lei nº 8.137/90 que assim prescreve:

'Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1º e 3º quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.'

Esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 8.383/91, porém, foi restabelecido e em maior amplitude pelo art. 34 da Lei nº 9.249/95, nos seguintes termos:

'Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.'

À época da vigência do art. 14, da Lei nº 8.137/90 e do art. 34 da Lei nº 9.249/95 formou-se a jurisprudência no sentido da extinção da punibilidade de crimes tributários com o deferimento do pedido de parcelamento antes do RECEBIMENTO da denúncia, porque, com o parcelamento ocorre a novação. No lugar do crédito tributário que se extingue com o parcelamento, surge uma nova dívida, inclusive, acrescida de valores de natureza não tributária.

A tese da novação e conseqüente extinção da punibilidade é tranqüila no Superior Tribunal de Justiça como se vê das ementas seguintes:

Processo

Inq 352 / ES ; INQUERITO

2002/0115984-6

Relator(a)

Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)

Órgão Julgador

CE - CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento

04/08/2004

Data da Publicação/Fonte

DJ 04.04.2005 p. 156

Ementa

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. COMPETÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DÉBITO. PARCELAMENTO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns e de responsabilidade os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, I, a da Constituição Federal).

2 - Reiterado o entendimento jurisprudencial do superior Tribunal de Justiça no sentido de que o parcelamento do débito relativo a contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e não recolhidas aos cofres da Seguridade Social, antes do recebimento da denúncia, retira a justa causa para a ação penal, acarretando a extinção da punibilidade, na forma do art. 34, da Lei 9.249, de 1995.

3 - Para esta finalidade, especificamente no caso em tela, mostra-se desinfluente o fato de, ao tempo da transação com o Fisco, não mais ser o denunciado responsável pela agremiação esportiva devedora que, de resto, deixa, algum tempo depois, de honrar o parcelamento, sem interferência ou ato a ele imputável.

4 - Denúncia rejeitada, Punibilidade extinta (art. 6º, da Lei 8.038, de 1990 c/c o art. 43, II, do Código de Processo Penal).

Processo

HC 29421/RS; HABEAS CORPUS

2003/0129552-6

Relator(a)

Ministro GILSON DIPP (1111)

Órgão Julgador

TS - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

01/04/2004

Data da Publicação/Fonte

DJ 17.05.2004 p. 249

Ementa

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DESNECESSIDADE DO PAGAMENTO INTEGRAL. NOVAÇÃO DA DÍVIDA. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA ALTERADA. ILÍCITO CIVIL LATO SENSU. MECANISMOS ESTATAIS PARA A SATISFAÇÃO DOS SEUS CRÉDITOS. SOLUÇÃO NO JUÍZO APROPRIADO. ORDEM CONCEDIDA.

Uma vez deferido o parcelamento, em momento anterior ao recebimento da denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei nº 9.249/95, sendo desnecessário o pagamento integral do débito para tanto.

O parcelamento cria uma nova obrigação, extinguindo a anterior, pois se verifica uma novação da dívida.

O instituto envolve transação entre as partes credora e devedora, alterando a natureza da relação jurídica.

O Estado credor dispõe de mecanismos próprios e rigorosos para satisfazer devidamente os seus créditos, pois a própria negociação realizada envolve previsões de sanção para a inadimplência.

Eventual inadimplência ainda poderá ser resolvida no Juízo apropriado, pois na esfera criminal só restará a declaração da extinção da punibilidade.

Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal movida contra o paciente.

Processo

AgRg no REsp 640448/SC; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

2004/0022708-6

Relator(a)

Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

19/04/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 16.05.2004 p. 246

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. "REFIS". ADESÃO. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO EMBARGANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

A Lei 9.964/2000, no seu art. 2º, § 6º, tem como destinatários os autores das ações que versam os créditos submetidos ao REFIS. Em conseqüência, tanto o particular em ação declaratória, quanto a Fazenda que aceita a opção ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as ações respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a inserção no REFIS importa novação à luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I do CC.

Os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento introduzida no organismo do processo de execução. Em conseqüência, a opção pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se funda a sua oposição de mérito à execução. Considere-se, ainda, que a opção pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crédito.

Encerrando a renúncia ao direito em que se funda a ação ato de disponibilidade processual, que, homologado, gera eficácia de coisa julgada material, indispensável que a extinção do processo, na hipótese, com julgamento de mérito, se dê por iniciativa expressa do embargante, ainda que tenha optado pelo REFIS. Até porque, o não-preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no programa de parcelamento é questão a ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial.

A desistência da ação é condição exigida pela Lei nº 9.964/00 para que uma empresa, em débito com o INSS, possa aderir ao programa de recuperação fiscal denominado "REFIS'.

A verba honorária decorrente da desistência da ação judicial para adesão ao REFIS, não é automaticamente incluída no parcelamento, devendo a sua fixação ser estabelecida caso a caso, de acordo com as normas gerais da legislação processual civil. Entendimento unânime da Primeira Seção do STJ (ERESP 446.092/SC).

A teor do art. 26, do CPC, "se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu".

Isto porque:

"1. São dois os dispositivos que tratam de honorários advocatícios em caso de adesão ao REFIS: o § 3º do art. 13 da Lei 9.964/00 e o § 3º do art. 5º da Medida Provisória 2.061/00, convertida na Lei 10.189/01. Não foi objetivo deles criar nova hipótese de condenação em honorários, nem modificar as regras de sucumbência previstas no CPC ou em outra legislação. Simplesmente estabeleceram que a verba honorária que for devida em decorrência de desistência de ação judicial para fins de adesão ao REFIS também poderá ser incluída no parcelamento e seu valor máximo será de 1% do débito consolidado.

2. Assim entendidos os dispositivos, verifica-se que a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, não com base na legislação do REFIS, mas sim na legislação processual própria. Casos haverá em que os honorários serão indevidos por força de outra norma (v.g., mandados de segurança).

3. Em se tratando de embargos a execução fiscal promovida pelo INSS - em que não há, portanto, a inclusão do embargo legal do Decreto-lei 1.025/69 -, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios, na forma e nos limites da legislação acima referida." (RESP 446.092/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki)

8.Cabimento da condenação em honorários advocatícios no percentual de 1% do débito consolidado.

9. Agravo regimental improvido.

Processo

Resp 698286/RS; RECURSO ESPECIAL

2004/0112364-0

Relator(a)

Ministro GILSON DIPP (1111)

Órgão Julgador

TS - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

15/03/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 04.04.2005 p. 348

Ementa

CRIMINAL. RESP. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 619 CPP. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EVIDENTE PROPÓSITO INFRINGENTE DO JULGADO. PARCELAMENTO ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CRITÉRIOS DO ART. 59 CP. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA VERIFICAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE E DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. 07/STJ. AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PENA DE MULTA. PRESCRIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.Se não havia omissão a suprir, incabível considerar, no recurso especial, a hipótese de violação do art. 619 do CPP, tornando-se evidente o caráter infringente dos embargos declaratórios opostos, que, diante da ausência de quaisquer vícios no julgado, buscavam, em realidade, o reexame do mérito da questão.

II. A manifestação concreta no sentido de saldar a dívida em momento anterior ao recebimento da exordial acusatória, afasta a justa causa para a ação penal, ainda que restando eventual discussão extra-penal dos valores.

III. Hipótese em que não existe parcelamento formal, mas mero depósito de valores mensais, não configurador de novação da dívida, para o fim de extinguir a punibilidade do autor do crime.

IV. Não se conhece da alegação de nulidade da sentença por ausência de apreciação de todas as teses defensivas se o recorrente deixou de indicar qual dispositivo de lei federal teria sido violado.

V. Não se declara nulidade da sentença por ausência de fundamentação na individualização da pena, se a mesma se amparou corretamente nos critérios do art. 59 do CP no que diz respeito a esse ponto, tendo inclusive fixado a pena-base no mínimo legal.

VI. A conduta descrita no tipo penal do art. 95, "d", da Lei 8.212/95 é centrada no verbo "deixar de recolher", sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes.

VII. É inviável o conhecimento do recurso quanto às alegadas excludentes de ilicitude - estado de necessidade - e de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, em face das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, se a pretensão deixa, por si só, entrever o interesse de verdadeira reapreciação de aspectos fático-probatórios, impossível de ser satisfeito nesta sede, em respeito ao enunciado da Súm. Nº 047/STJ.

VIII. Incabível o argumento de ausência de justa causa para imposição do acréscimo pela continuidade delitiva em patamar superior ao mínimo legal, se o Tribunal a quo, modificando o quantum anteriormente fixado na sentença condenatória, reduziu o acréscimo para 1/5, motivado pelo fato de que durante 13 meses a empresa omitiu-se de recolher as contribuições previdenciárias de seus empregados.

IX. Tendo sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva relativamente ao período anterior a 27/08/1998, a prescrição da pena multa cumulativamente aplicada deve ser também reconhecida, proporcionalmente, nos moldes do art. 114, II, do Código Penal.

X. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto do Relator.

Não há dúvida que o parcelamento do débito tributário anteriormente ao recebimento da denúncia extinguiu a punibilidade no caso sob exame, por força da aplicação da lei vigente à época dos fatos imputados ao consulente (art. 34 da Lei nº 9.249/95), não bastasse o princípio da aplicação da lex minor.

Ainda que se entenda revogado o art. 34 da Lei nº 9.249/95, e não está, ainda assim, por força do princípio da ultra-atividade das normas penais, essa disposição tem inteira aplicação ao caso vertente, em que os fatos delituosos imputados ocorreram à época de sua vigência inquestionável, novembro de 1995 a abril de 1998.

A Lei nº 9.964, invocada pelo MM. Juiz, para suspender a pretensão punitiva do Estado só veio à luz no dia 10 de abril de 2000. E mais, esta Lei, que instituiu o Refis, é de natureza específica e de eficácia imediata ou de efeito concreto para reger o parcelamento de débitos tributários com 'vencimento até o dia 29 de fevereiro de 2000' (art. 1º) e desde que o contribuinte formalize sua opção pelo Refis 'até o último dia útil do mês de abril de 2000'. Indubitável, pois que a Lei nº 9.964/00 não poderia ter revogado o art. 34 da Lei nº 9.249/95, que continua em pleno vigor.

Logo, não era o caso de aplicação da Lei nº 9.964/00 ao caso sob exame. Deveria ter decretado a extinção da punibilidade assim que recebeu a comunicação do parcelamento deferido, à luz do art. 34 da Lei nº 9.249/95, segundo a jurisprudência pacífica dos tribunais do País que passou a emprestar ao parcelamento o mesmo efeito de pagamento, para extinguir a punibilidade, em razão da novação da dívida tributária.

Sobre o assunto já escrevemos:

"Não temos dúvida em afirmar que a extinção da punibilidade de que cuida o art. 34 sob análise aplica-se igualmente aos casos definitivamente julgados, ou seja, atinge os efeitos da sentença condenatória com trânsito em julgado, enquanto não esgotadfa a fase deexecução, com o cumprimento da pena imposta. É inquestionável que a relação jurídico-penal, instaurada com o recebimento da denúncia, persiste durante a execução da pena, que se constitui em etapa final da ação penal condenatória" (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, São Paulo: Atlas, 15ª ed., 2006, p. 612).

No caso sob exame, com muito maior razão, deveria ter aplicado o referido art. 34 da Lei nº 9.249/95, segundo o entendimento da jurisprudência, para extinguir a punibilidade.

O recebimento da denúncia, em 20 de julho de 2005, sob o fundamento de que o Aero Clube foi excluído do REFIS, por inadimplência, em 23 de novembro de 2004, constitui uma coação ilegal por falta de justa causa.

Deferido o parcelamento nos idos de março de 2000, houve novação da dívida tributária e conseqüente extinção da punibilidade, conforme tranquila jurisprudência retro citada. Não há mais que se cogitar de ação penal, mas tão só de cobrança do saldo remanescente da dívida parcelada, por meios processuais regulares.

Ex positis, o consulente está sofrendo coação ilegal, por falta de justa causa e o meio processual adequado para sua cessação é a impetração da ordem de habeas corpus com pedido liminar, para suspender o processo em face do interrogatório já marcado para o dia 30 de maio de 2006 e, afinal, conceder a ordem para trancar a ação penal.

É o meu parecer, s.m.j.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 05/07/2006



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