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André Porto Prade 
Formou-se em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Trabalhou no escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, de São Paulo, como consultor e parecerista na área de impostos indiretos; Demais disso, foi associado do escritório Araújo e Policastro Advogados, também de São Paulo, onde integrou o setor tributário, tendo nele exercido as advocacias consultiva e contenciosa; Atualmente, é sócio do escritório Prade e Prade Advogados Associados;... (ver mais)

Artigo - Federal - 2006/1199

Normas Tributárias do Novo Regime Falimentar e Humanismo
André Porto Prade*

1. Introdução

Elaborado em 07/2005.

De há muito se vinha pleiteando no Brasil a reforma do regime falimentar, pois o que então vigorava não atendia aos reclamos por oportunidades reais de revitalização das empresas economicamente viáveis, porém imersas em crises passageiras. Não as oferecia a concordata de modo satisfatório, razão por que a falência se mostrava como regra, quando, a rigor, deveria ser a exceção. Passados muitos anos, eis que se inaugura o tão aguardado sistema de recuperação, nas modalidades "judicial" e "extrajudicial", por intermédio da Lei nº 11.101, vigente desde o dia 9 de junho de 2005. Tal diploma, festejado como expressão do despertar da nação para os novos desafios a serem defrontados neste início de século, sobretudo de caráter social, tem a companhia de outro, a Lei Complementar nº 118/05, publicada na mesma data com o pretexto de adaptar o Código Tributário Nacional ao novo regime falimentar. O escopo deste ensaio é investigar se as normas tributárias contidas em ambos têm ou não o condão de contribuir para o alcance das metas de preservação das fontes produtivas e dos empregos, hoje tão escassos. A maior preocupação que se tem revelado entre nós está relacionada, justamente, à proteção dos direitos humanos dos trabalhadores, desamparados e inseguros dentro da conjuntura econômica atual, caracterizada pela recessão. O subdesenvolvimento que nos assola desde sempre, em decorrência de uma série de fatores internos que só a nós respeita e que não vem ao caso discutir, é agravado pela irreversível globalização, cujos reflexos, em longo prazo, ainda são uma incógnita. Correntes opostas de pensamento afloraram no curso do infindável debate acerca daquele fenômeno, mas divergência alguma parece haver no tocante ao diagnóstico feito por Augusto Fantozzi em palestra proferida na cidade de São Paulo no ano de 2002 e traduzida para o vernáculo em coletânea de artigos coordenada por Heleno Taveira Tôrres(1). Ao tratar daquela que, a seu ver, corresponde à terceira fase da evolução do Direito Tributário Internacional, afirmou o renomado professor italiano que nela surgiu a globalização dos mercados e do comércio eletrônico, o que gerou enorme privilégio para os empreendedores, qual seja, o crescimento das oportunidades a eles oferecidas, inclusive nos ditos "países em desenvolvimento", pois passaram eles a produzir e se beneficiar de vantagens em ambientes que não mais são exclusivamente estatais/nacionais. Por outro lado, ficaram prejudicados os indivíduos "estáticos" (trabalhadores empregados ligados ao território), a quem a nova ordem não só deixa de favorecer como lesa. Há, hoje, nítida contraposição entre o crescimento econômico e a miséria.

Seja esclarecido que a referência não é feita somente aos pobres, mas, também, à classe média, vítima das altas taxas de desemprego e da redução de salários, portanto igualmente excluída.

Resulta evidente que, em face de tal cenário, compete ao Estado, mais do que nunca, intervir em benefício da maioria que depende de emprego, o que, é óbvio, não exime a própria sociedade civil de empregar esforços na mesma direção. É mister que os Poderes Executivo e Legislativo abandonem a retórica e assumam outra postura, reagindo de forma concreta às vicissitudes que se apresentam, pois o que se tem visto até agora é a simples adaptação da política nacional às regras do mercado. Medidas econômicas capazes de estimular a produção e a geração de novos postos de trabalho são sempre bem-vindas e podem, vez por outra, ser muito eficazes, mas não dispensam o uso do principal instrumento de que dispõe o poder soberano para atender aos valores constitucionais e às necessidades da população: a lei. Em especial as tributárias possuem papel de extrema relevância em tal processo. Detêm elevada capacidade de orientar condutas, produzir efeitos desejáveis ou danosos na economia e determinar a sorte dos cidadãos.

Feita esta apresentação preliminar do tema eleito como objeto de análise, é chegado o momento de verificarmos se as normas tributárias inseridas na Nova Lei de Falências e as alterações operadas no Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/05atuam como armas em defesa dos empregos e contra a negligência com que deles se tem tratado. Começaremos com o tratamento do trabalho e do emprego no corpo da atual Constituição.

2. Emprego como direito humano

A acepção de direitos humanos que hoje se conhece e se adota abrange todas as formas de liberdade, incorporando os concernentes à dignidade do cidadão. Um dos sinais mais significativos de reconhecimento da extensão conceptual foi dado, tempos atrás, pela Suprema Corte americana, que consagrou a definição de "direitos constitucionais" como todos aqueles indispensáveis à sobrevivência com um mínimo de dignidade. Parece-nos correto dizer, portanto, que garanti-los a cada indivíduo é assegurar seu desenvolvimento enquanto ser humano. É lhe disponibilizar os meios básicos para se realizar material e espiritualmente. Não se pode admitir que nossos iguais careçam de recursos elementares não só de subsistência como de resguardo da sua altivez.

É nesse contexto que o emprego comparece como elemento sem o qual se relega quem dele depende a privações e a intolerável humilhação moral. Destarte, está ele vinculado à questão da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, segundo o artigo 1º, inciso III, da Carta Magna.

O problema do emprego também guarda íntima relação com a noção de liberdade humana, entendida como o poder que possui o indivíduo de buscar sua felicidade pessoal. No dizer de José Afonso da Silva(2), cabe ao Estado promover a liberação do homem dos obstáculos naturais, econômicos, sociais e políticos que o impedem de realizar sua personalidade. Não obstante, tal responsabilidade vem sendo deslocada para o denominado "terceiro setor", que complementa a atuação do governo ineficiente.

Demais disso, merece relevo o fato de que a Constituição Federal aponta a valorização do trabalho humano como pedra angular da República (artigo 1º, inciso IV) e da ordem econômica brasileira (art. 170, caput). Esta, por sua vez, tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, conceito a que retornaremos mais à frente. São princípios da ordem econômica brasileira:

a) a soberania nacional;

b) a propriedade privada;

c) a função social da propriedade;

d) a livre concorrência;

e) a defesa do consumidor;

f) a defesa do meio ambiente;

g) a redução das desigualdades regionais e pessoais;

h) a busca do pleno emprego; e

i) o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte. Verifica-se, pois, que entre os fins do Texto Constitucional encontra-se a humanização do capitalismo, utopia perdida devido à marginalização de determinados grupos sociais.

A propósito, ensina Ricardo Lobo Torres(3) que os direitos humanos são apenas os preexistentes à ordem positiva, ou seja, os considerados absolutos e auto-aplicáveis. Assim, não se classificariam como tais, na sua opinião, os direitos sociais, por dependerem de prestações positivas do Estado, que as levará a cabo na medida de suas riquezas e possibilidades orçamentárias. Em oposição à sua tese, autores há, da mesma envergadura, que, entre os direitos humanos, incluem o chamado "direito ao desenvolvimento". Este, se obtido, viabilizaria os sociais.

Discordamos da concepção do jurista, que parece derivar da doutrina francesa, conhecida por ser insuficiente e restrita, pois exclui do conceito de "direitos naturais" (assim entendidos os inerentes à natureza do homem e inatos) os sociais, econômicos e culturais, denominados, genericamente, de "direitos sociais". Entendemos que, malgrado seja o trabalho um direito definido como social e um princípio da ordem econômica nacional, constitui direito humano. É ele que garante ao cidadão o mínimo existencial, que é condição de liberdade, como ressaltamos anteriormente. A par de tal aspecto, há outro que impende enfatizar. Trata-se do fato de ser o trabalho essencial à garantia da dignidade do ser humano.

Assim, não é só às suas carências materiais que se deve voltar a atenção do Estado, mas, também, à necessidade de brio perante a sociedade e ao estímulo de que todos precisam para viver e progredir. Como, para a larga maioria que não dispõe de recursos financeiros, instrução ou ânimo empreendedor, só se tem acesso a uma atividade laboral se houver vinculação a alguém sob regime de submissão e mediante o pagamento de um salário, nos moldes da legislação trabalhista em vigor, o emprego é imprescindível à liberdade e à dignidade.

Aliás, sequer julgamos adequada a expressão "direito humano". Parece-nos mais apropriado falar em "direitos fundamentais do homem", como sugere o constitucionalista José Afonso da Silva(4), cuja lição invocamos novamente. Diz ele que esta segunda qualificação designa as prerrogativas de uma convivência digna, livre e igual, ou seja, indica todas as situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, vez por outra, nem mesmo sobrevive.

A Constituição Federal promulgada em outubro de 1988 confirma o que ora sustentamos, ao claramente afastar qualquer contraposição entre os direitos individuais e os sociais. Uma vez convertido o Brasil em Estado Democrático e Social de Direito, após anos de sombrio despotismo, todos eles passaram a reunir-se num conjunto harmônico, tanto que os direitos sociais são hoje vistos como "os novos direitos fundamentais do homem", pois dão eficácia a todos os direitos e garantias.

Assim, somos de opinião que, uma vez constitucionalizados todos os direitos do homem, inclusive os sociais, torna-se estéril a tentativa de identificar entre eles os que se poderiam reputar supraconstitucionais, supondo-se que estes realmente existam, como querem alguns. Importa ter presente, tão-só, que o direito ao trabalho e, por conseguinte, ao emprego é:

a) direito econômico, pois o trabalho compõe as relações de produção;

b) direito social, por proporcionar melhores condições de vida aos cidadãos; e

c) direito humano, ou fundamental, em escala mais ampla, porque dota o indivíduo de respeito por si mesmo, além de permitir que seja respeitado pelo próximo, o que, em suma, significa garantir-lhe existência digna. Vale lembrar, no ponto, que a dignidade do ser humano é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais, sejam eles individuais, sociais ou econômicos, inclusive do direito ao trabalho e ao emprego, razão por que este também há de ser considerado um direito inerente à natureza do homem.

Para encerrar este tópico, cumpre observar que a Constituição não garante o emprego, e nem teria como fazê-lo. Limita-se a apontá-lo como um dos objetivos primordiais do Estado, que deverá lançar mão de todos os seus poderes de intervenção na esfera privada (mormente do legiferante) para conquistá-lo.

3. Emprego e justiça social

O conceito de justiça social é objeto de reflexão dos mais proeminentes pensadores desde tempos longínquos. Aristóteles foi um dos que primeiro se dedicaram à perquirição de seu conteúdo. Via a justiça como virtude e a definia, em síntese, como o ato de dar a cada um o que lhe é devido, de acordo com o direito. Afirmava que o justo é o igual, o meio-termo entre duas iniqüidades, a expressão de um comportamento social equilibrado, com respeito às leis e à retidão. E por ser associada à idéia de igualdade, a justiça, segundo o filósofo, seria relativa(5).

A rigor, tais conceitos de justiça são anteriores a Aristóteles. Platão, no primeiro livro da "República", estende-se sobre o tema. Atribui a Simónides, poeta lírico grego, a idéia de dar a cada um o que lhe é devido, mas a descarta, preferindo entender a justiça como "o desempenhar cada um a sua tarefa" (6). A concepção de justiça como meio também precede a Aristóteles. Ainda na "República" de Platão, há um discurso de Gláucon sobre "a gênese e a essência da justiça no meio caminho entre o maior bem - não pagar a pena das injustiças - e o maior mal - ser incapaz de se vingar de uma injustiça" (7).

Além de tais raciocínios, outro há, também de Aristóteles, que a nós, particularmente, interessa por sua atualidade. Diz respeito à igualdade, que, a seu ver, "deve existir tanto para coisas objeto dos atos justos, como para as pessoas que os praticam, pois, se as pessoas não forem iguais, sua participação nas coisas também não deverá ser igual", e acrescenta que tal participação "deve se dar de acordo com o mérito de cada pessoa envolvida" (8) . Admite, contudo, que o mérito também é relativo, havendo discordância no tangente ao seu conceito. Em vista disso, divide a justiça em distributiva e corretiva. A primeira se funda na proporcionalidade, pois, para que uma distribuição seja justa, o quinhão a ser distribuído deverá ser proporcional ao mérito de cada um. A segunda, por sua vez, aplica-se às relações privadas e se assenta na igualdade. Sob a sua ótica, deve haver um equilíbrio entre as ações perpetradas pelas partes(9). Tanto numa quanto noutra, a justiça, na visão de Aristóteles, deverá variar conforme o status das pessoas envolvidas.

Também encontramos a justiça distributiva de Aristóteles em Platão, no discurso do ateniense Sócrates, a quem é atribuída a opinião de que os iguais devem ser tratados de forma igual, sem se estender tal benefício aos desiguais(10).

Posto que tenha se entregado a essas elucubrações, Platão, como bem sabemos, era absolutista. Não reconhecia limites ao Estado nem certos direitos aos indivíduos, que hoje qualificamos como "humanos". Propôs a abolição da propriedade e da família, além de nunca ter condenado a escravidão. Desta Aristóteles também era defensor, mas, ao contrário de Platão, defendia a propriedade e a família.

Outro pensador a se debruçar sobre o tema da justiça foi Tomás de Aquino, que, seguindo a tendência da Escolástica de retorno à filosofia clássica grega, adaptou o esquema aristotélico com o fito de conformá-lo aos ideais da Igreja, a ela subordinando o Estado, mediante a aproximação do Direito e da Teologia. A teoria tomista tinha como adágio a origem do poder do Estado em Deus. Assim, o Estado não seria legítimo se resistisse à Igreja(11).

Tomás de Aquino apontou três espécies de justiça, quais sejam, distributiva, comutativa e legal (esta mais tarde rebatizada "social"). A primeira é baseada na proporcionalidade, ao passo que a segunda tem como alicerce a igualdade. A terceira, a seu ver, é virtude especial, porque mira o bem comum como objetivo próprio. Para ele, a justiça, de um modo geral, consiste em dar a cada um o que lhe é devido(12).

Já o Papa Pio XI, ao dissertar especificamente sobre a justiça social, relacionou-a com a dignidade humana, aqui tratada como o bem da vida a cuja garantia o emprego é essencial. Afirmou o pontífice que "não se pode cuidar do organismo social e do bem da Sociedade como um todo a menos que se dê a cada uma das partes e a cada membro, isto é, a cada homem na sua dignidade de pessoa humana, tudo aquilo que é necessário para exercer suas funções sociais" (13).

Ainda dentro da concepção cristã de justiça social, inúmeros outros teólogos se manifestaram de forma variada. De todas as correntes que surgiram entre os cientistas da religião, a que mais se coaduna com os documentos oficiais da Igreja Católica atribui à justiça social duas obrigações, a saber: a divisão proporcional dos bens e encargos entre os membros da comunidade e a concessão a cada um do que lhe pertence(14). Percebe-se, portanto, que ocorre, nesse pensamento, a fusão da justiça distributiva, tal como definida por Aristóteles e Tomás de Aquino, com a justiça legal.

Em síntese, a Igreja vê a justiça social como um novo espírito que pede o reconhecimento do destino universal dos bens materiais para todos os homens, e não para minorias, bem como a oportunidade para que o trabalhador não fique nas suas necessidades básicas e entregue à competição livre(15).

Outra teoria de justiça, esta abordada por Carlos Araújo Leonetti em sua incursão pelos diversos autores que já discorreram sobre o tema, é a do norte-americano John Rawls, para quem haverá justiça social conforme:

a) a distribuição que se fizer dos direitos e deveres fundamentais e

b) a divisão de vantagens provenientes da cooperação(16).

Partindo da teoria do contrato social, proposta por Rousseau, afirma o professor de Harvard que os princípios da justiça devem ser aqueles que as pessoas livres e racionais aceitariam como definidores dos termos fundamentais de sua associação, se estivessem numa posição inicial de igualdade (estado de natureza), quais sejam, os princípios da eficiência, da diferença e da igualdade de oportunidades. Este último é o que mais nos interessa neste ensaio, por influir diretamente na conclusão sobre a matéria.

A nosso ver, é possível traçar um paralelo, mutatis mutandis, entre a teoria de Rawls e o niilismo de Nietzsche, que pregava a destruição dos valores tradicionais da civilização e um recomeço a partir de novos parâmetros de moral e de justiça aceitos por um novo homem. O termo "niilismo" também representa a ideologia de um grupo de revolucionários russos do século XIX, que viam como necessária a destruição das instituições políticas e sociais seguida da criação de uma nova sociedade com novos valores. À diferença da filosofia da negação, a de Rawls não propõe rompimentos nem profetiza o nascimento de um ser humano ideal, ainda inexistente. Apenas se vale do retorno ao estado de natureza como método de identificação dos princípios de justiça eleitos pelo homem quando envolto por metafórico "véu de ignorância".

Ainda no atinente ao pensamento de Rawls, é de se salientar que, ao contrário de outros autores, como Hayek, Ubiratan Borges de Macedo e alguns dos já citados, ele entende a justiça social como a conjugação da igualdade de oportunidades com a de resultados, a exemplo dos socialistas, embora não seja um deles.

Claudio Sacchetto, professor de Turim, prefere falar em "solidariedade social", que define como um dever público constitucional. O ponto de partida de sua pesquisa é o artigo 2º da Constituição Italiana, que estabelece como objetivo da República a garantia dos direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formas pelas quais se desenvolve a sua personalidade (emancipação da pessoa humana, já tratada no tópico anterior), e a exigência do cumprimento de deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social(17). Acentua o jusfilósofo que a solidariedade não coincide com a igualdade, mas pressupõe a desigualdade e age como limite dos seus efeitos. Sublinha, ainda, na mesma vereda de Rawls, que as desigualdades podem ser toleradas na medida em que produzem vantagens(18).

É também de extrema relevância a referência feita por aquele autor ao artigo 3º da Constituição Italiana, que diz ser tarefa da República "remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país". Dessume-se de tal enunciado que, para essa Carta Política, a "solidariedade social" não está associada tão-somente às condições mínimas de sobrevivência física, mas, também, ao desenvolvimento da pessoa humana em todos os aspectos(19).

É oportuno passar, ainda que a vôo de pássaro, pelo conceito de justiça social no Direito Internacional. Assim, recordemos o que preceitua a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia em seu artigo 2º. Nele a solidariedade social, que aqui chamamos de "justiça social", figura como um dos valores em que se funda a União, significando a conjunção da dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de Direito e do respeito a todos os direitos humanos.

Digna de registro é, também, a percepção de justiça social assumida por Ubiratan Borges de Macedo. O autor divide o conceito em dois: o de justiça social no âmbito das relações do indivíduo com os demais e na esfera da relação do Estado com os administrados. Sobre o segundo, que mais nos interessa, o autor averba: "Pelo Estado, a justiça social significa a instauração de uma ordem econômica competitiva que permita o desenvolvimento de cada um e de todos, bem como ações afirmativas que restaurem, sempre que necessário, um mínimo de igualdade de oportunidades entre indivíduos, setores, regiões, etc." (20). De outra parte, pondera que a justiça social não é suficiente, pois, às vezes, sofre deformações movidas por forças negativas, aniquilando-se. Conforme o doutrinador, é imperativo permitir que o amor modele a vida humana em todas as suas dimensões, o que, porém, não tira o valor da justiça. Quer-se dizer, apenas, que é necessário recorrer às forças bem mais profundas do espírito, condicionantes da própria ordem da justiça(21).

Convém, ainda, fazer menção ao conceito de justiça social pensado por Leonetti. Para ele, "a Justiça Social se refere tanto à distribuição, entre os grupos e os indivíduos, do bem comum (no sentido mais amplo possível), como à contribuição de cada um, indivíduo ou grupo, para com a coletividade" (22). Acrescenta o tributarista que a divisão dos haveres e dos deveres deve ser feita em atenção a critérios fundados na necessidade e na capacidade de cada um, assegurando-se a cada indivíduo o mínimo indispensável a uma vida digna(23). Eis, novamente, o princípio da dignidade humana despontando como elemento da justiça social.

Entendemos que a justiça social compreende tanto a igualdade de oportunidades, repelido o ideal socialista da igualdade de resultados, quanto a garantia de um mínimo existencial (sempre condigno) a quem não saiba aproveitá-las, com melhor distribuição da renda e divisão não só proporcional como progressiva do ônus público, em observância à capacidade contributiva de cada um, que ainda nos parece ser o critério de maior eqüidade e eficiência. Sobre a progressividade, Sacchetto, parafraseando Giorgio Lombardi, diz que ela representa o "custo da solidariedade" (24).

Diante disso, afigura-se evidente que o pleno emprego, por si só, não basta para que seja alcançado o ideal de justiça social. Sem ele é inviável qualquer pretensão de desenvolvimento pessoal, havendo, assim, afronta ao ditame da igualdade de oportunidades. Também é essencial à garantia do mínimo necessário à preservação do sentimento de dignidade humana, imanente à idéia de justiça social, embora os ganhos de alguns (talvez da maioria) estejam abaixo do adequado, o que deve ser corrigido. Todavia, se a renda é mal distribuída e o ônus público recai sobre os cidadãos apenas de forma proporcional, e não progressiva, acaba-se gerando disparidades abissais, com a segregação da sociedade em castas muito distantes entre si e privilégios excessivos para algumas delas em detrimento das outras. É o que se verifica no Brasil, onde até membros da elite econômica e cultural, agraciados com as melhores oportunidades, são vítimas de problemas sociais como o desemprego e a diminuição da renda. Não é porque alguém tem acesso à educação de qualidade que será um empreendedor. Poderá revelar vocação para atuar como trabalhador empregado estático, na linguagem de Fantozzi. A estes, por inúmeras razões de crise financeira das empresas nacionais, costuma faltar espaço no mercado de trabalho, e sendo a procura por emprego maior que a oferta, desabam os salários e torna-se comum o desrespeito aos direitos trabalhistas.

Sendo incumbência do Estado intervir de modo a promover justiça, espera-se que, servindo-se dos meios a ele disponíveis, mormente do poder de legislar, procure estimular a proteção dos empregos já existentes, quando não lhe for possível, além disso, gerar novos postos de trabalho para aqueles que se encontrem desocupados.

4. Intervencionismo do direito positivo

Vimos alhures que o emprego está relacionado à idéia de liberdade individual, cujo protetor é o Estado. Cabe a este, portanto, chamar para si a tutela daquele direito, acima de tudo se o titular do mesmo for pobre ou muito fraco para exercê-lo, hipótese em que a existência de tal direito de nada lhe servirá. Nenhum ser humano quer ser dependente. Ao contrário: almeja ser o senhor de sua própria vida. Entretanto, precisa dispor de meios para alcançar tal objetivo.

Ora, sendo o Estado responsável pela garantia dos direitos fundamentais do homem-cidadão, seu criador, é manifesta a limitação que estes exercem sobre o Poder Legislativo, terminantemente proibido de fazer leis que os contrariem ou os ponham em risco, ainda mais nos dias de hoje, em que o Direito atua mais diretamente no campo social.

Como anota Marco Aurélio Greco, a Constituição, na medida em que consagra objetivos a serem perseguidos, "estabelece uma diretriz positiva que orienta a produção e a interpretação da legislação infraconstitucional". Diz ainda, com propriedade, que "a existência de um programa constitucionalmente consagrado, expresso em objetivos definidos, implica a legislação infraconstitucional não poder caminhar em direção oposta à apontada pela Constituição" (25). Com isso, quer o autor esclarecer que, na interpretação de dispositivos legais, deve-se ter em mente a proibição imposta ao legislador de contrariar a finalidade constitucional. Trata-se de limitação ao poder de legislar. A lei pode, no máximo, ser neutra em relação a um determinado valor prestigiado na Carta Magna, mas nunca lhe será permitido com ele contrastar.

Assim, as normas tributárias, como instrumentos legais que são, também hão de influir de forma positiva na formação e garantia dos direitos e liberdades individuais previstos na Constituição, uma vez que por eles orientadas e fundamentadas. Não é por outro motivo que Ricardo Lobo Torres aponta como sede do poder de tributar justamente a Declaração dos Direitos Fundamentais, contida no artigo 5º do Texto Constitucional(26). E nem poderia ser diferente, pois a tributação, sendo, em tese, estabelecida pelo povo (estando, portanto, vinculada à democracia), deve estar totalmente voltada à satisfação dos seus interesses(27). Ainda mais num país como o Brasil, onde o excesso de impostos e contribuições sufoca as fontes de produção, impõe-se que o ordenamento jurídico se volte para a consecução dos desígnios sociais originários de nosso Estatuto Supremo, como o emprego e os direitos individuais a cuja realização ele se revela indispensável (liberdade e dignidade humana), no que concerne à maioria da população. A legislação tributária, em especial, tem de operar não só como mecanismo de arrecadação, mas, também, com vistas à efetivação daqueles direitos. Assim como ela pode ser desvirtuada, causando injustiças, nada obsta a que privilegie determinados valores constitucionais, fazendo justiça.

Várias são as formas de se promover justiça por intermédio da legislação fiscal. Há os tributos estritamente extrafiscais e aqueles que, além de possuírem finalidade arrecadatória, servem ao Estado como ferramenta de intervenção no meio social e na economia privada, ou seja, tributos que, além de estarem conectados ao sistema econômico, buscam outros objetivos, como o redistributivo e todos os demais previstos no Texto Constitucional. Manipulam-se as diversas exações, aumentando-se a carga incidente sobre atividades que se pretende desestimular ou produtos considerados supérfluos, por exemplo, e reduzindo-a em relação a determinados setores da economia ou bens tidos como essenciais. Demais disso, concedem-se isenções, quando a Constituição já não prevê imunidade, além de outros benefícios, tais como reduções de base de cálculo e créditos presumidos. Há, também, além dessas, outras maneiras de se produzir, através da legislação tributária, mediante o manejo de determinadas regras nela albergadas, efeitos sociais e econômicos desejados, como veremos no próximo tópico.

Como ensina Alfredo Augusto Becker, o intervencionismo estatal é instrumento da liberdade do indivíduo e da dignidade da pessoa humana(28), e é mirando tais valores que se deve conduzir a atividade do legislador, para quem só deve importar o resultado de bem comum que a regra jurídica tributária pode proporcionar (reflexo econômico-social do tributo), sendo irrelevante o conteúdo de bem comum que a regra jurídica tenha diretamente consagrado(29).

Feitas estas colocações a respeito do papel intervencionista do Direito Positivo em prol da humanização e do progresso da sociedade, resta aludir a recentíssima mostra de exercício do mesmo. Trata-se da edição das Leis nº 11.101 e 118, a primeira ordinária e a segunda complementar, ambas do dia 9 de fevereiro de 2005. As duas hospedam normas de natureza tributária, especialmente no campo da responsabilidade pelo pagamento de tributos, as quais, por certo, exercerão influência decisiva na eficácia do novo regime falimentar, cujo objetivo é, justamente, a manutenção da fonte produtora e dos empregos dos trabalhadores, como, às expressas, declara a Lei de Falências em seu artigo 47. Resta, pois, analisá-las. É o que faremos.

5. Normas tributárias do novo regime falimentar

5.1. Responsabilidade tributária por sucessão

A grande novidade da nova Lei de Falências está na possibilidade de recuperação de empresas que, embora devedoras, sejam economicamente viáveis. Prevê o diploma duas modalidades de recuperação: a judicial e a extrajudicial. Em ambas, o devedor deve elaborar um plano de recuperação, contendo todas as medidas que entende necessárias para a sua revitalização financeira, e apresentá-lo aos credores, que poderão modificá-lo, se quiserem, sempre com a anuência do devedor. Só é decretada a falência se o plano não é aprovado. Há, porém, hipóteses em que, mesmo sendo o plano rejeitado, pode o juiz, a seu talante, instaurar o processo de recuperação. Assim, parece-nos correto dizer que a idéia central do novo regime é fazer da falência uma via oblíqua.

Ocorre que, se o devedor, por qualquer razão, descumprir obrigação prevista no plano, estará condenado a falir. O inadimplemento de cláusula inserta naquele documento é uma das causas de quebra. Examinando a lei, notamos que muitas de suas disposições, ainda que indiretamente, facilitam o cumprimento do plano, contribuindo para a prevenção da bancarrota e das conseqüentes demissões. Outras, contudo, dificultam-no, indo de encontro ao espírito da lei. São objeto dos presentes apontamentos as de natureza tributária.

A primeira a ser comentada, que, a nosso aviso, vem a ser, também, a mais relevante, altera artigo do Código Tributário Nacional que versa sobre a responsabilidade por sucessão na alienação de empresa ou estabelecimento, mas, antes de apontarmos a inovação havida e investigarmos os seus efeitos no contexto humanístico, é vital o trato do tema da responsabilidade tributária.

Como se sabe, a relação jurídico-tributária, nascida com a ocorrência, no plano concreto, do fato hipotético esboçado no antecedente da norma, possui pólos ativo e passivo. O primeiro é ocupado pelo titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária, enquanto no segundo figura a pessoa física ou jurídica de quem se exige o cumprimento da prestação e dos deveres acessórios, que alguns preferem chamar de formais ou instrumentais. O sujeito passivo, por sua vez, pode, a teor do artigo 121 do CTN, assumir a feição de contribuinte, quando tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da obrigação, ou de responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorre de disposição expressa de lei.

Na companhia de Amílcar Falcão, Luciano Amaro explica que o contribuinte é a pessoa que naturalmente figuraria no pólo passivo da relação, tanto que é identificável no aspecto material da hipótese normativa, sem necessidade de menção na lei(30). A observação é precisa, mas cumpre advertir que, conquanto seja possível ao exegeta reconhecer o contribuinte na descrição abstrata do fato jurídico tributário, deve aquela figura, à luz do princípio da tipicidade, estar prevista em lei. Já o responsável pode ser definido como aquele que figura como sujeito passivo sem ter realizado o pressuposto.

No particular, cabe trazer à baila a lição de Sacha Calmon Navarro Coêlho, que, adaptando o desenho da regra-matriz de incidência tributária proposto por Paulo de Barros Carvalho, inclui no antecedente da norma um critério pessoal, que consiste na descrição de quem, por estar ligado ao fato jurígeno, seria, por natureza, o sujeito passivo da relação. No conseqüente, segundo o mestre, figuraria o critério subjetivo, que indica a pessoa que deve suportar o dever de contribuir. Esta poderá ou não coincidir com a identificada no critério pessoal. Se com ela coincidir, será chamada de "contribuinte". Se for outra a escolhida pela lei, receberá a denominação de "responsável" (31). Pela mesma senda doutrinária segue o magistério de Misabel Abreu Machado Derzi, atualizadora da obra de Aliomar Baleeiro. Para ela, a pessoa descrita no pressuposto (conseqüente ou descritor) e que, com ele, tem relação pessoal e direta, será contribuinte se for posta no pólo passivo da norma tributária como titular do dever de pagar o tributo. O contribuinte, de acordo com aquela jurista, seria, portanto, "a mesma pessoa que integra o aspecto pessoal da hipótese". Já o responsável é por ela definido como a pessoa que, sendo diferente daquela que participa do pressuposto, é colocada no pólo passivo da norma tributária. Ela integra o aspecto subjetivo da conseqüência, mas não o aspecto pessoal da hipótese(32).

Nossas atenções devem se voltar, neste ensejo, para o responsável. No entender de Rubens Gomes de Souza, a responsabilidade tributária em sentido estrito, por ele denominada "sujeição passiva indireta", possui duas modalidades: substituição e transferência. No pertinente à substituição, equivocou-se o co-autor do Código Tributário Nacional. O substituto é sujeito passivo direto, pois, antes da lei que o elegeu sujeito passivo, inexistia juridicamente outro sujeito que pudesse ser qualificado como "direto". Não há, no caso, substituição de sujeitos passivos, mas, sim, substituição de pessoa que poderia ser sujeito passivo direto por outra que entra na relação jurídica tributária na mesma condição. A diferença mais marcante entre o substituto e o responsável está no fato de que, enquanto o primeiro paga débito próprio por fato alheio, o segundo, simplesmente, paga débito alheio. As duas figuras são, portanto, inconfundíveis. Reside aí grave impropriedade da classificação.

Assim, devemos considerar somente as hipóteses de responsabilidade por transferência, que, segundo o mesmo autor, pode se dar de três formas: por sucessão, por solidariedade e por responsabilidade de "terceiros". Inexata, porém, é a divisão, primeiro por incluir a solidariedade entre as espécies de responsabilidade. Na verdade, ela é mera garantia. Correto, portanto, o Código, que dela trata fora do capítulo dedicado à responsabilidade. No entanto, equivoca-se o diploma ao chamar de responsabilidade "de terceiros" as hipóteses reguladas em seus artigos 134 e 135, como se só neles o responsável fosse terceiro. Melhor seria falar-se em subsidiariedade, pois os responsáveis a que se referem os dois dispositivos só são instados a pagar o tributo se os sujeitos passivos naturais (contribuintes) não o fazem.

Das três categorias de responsabilidade por transferência, toca-nos reservar a sucessão, que se dá por modificação subjetiva passiva, ou seja, o sucessor, por força de disposição legal, toma a posição do antigo devedor. Entretanto, seu regime jurídico será o do sucedido. Poder-se-ia indagar se possui capacidade econômica para assumir o dever tributário, mas Misabel Derzi adverte que ela está implícita, asseverando que o fato hipotético da norma secundária (a sucessão) é fato-signo presuntivo de capacidade econômica(33). Entre as causas de transferência da responsabilidade tributária por sucessão está a alienação de empresa ou estabelecimento. É a esta que passamos a nos ater.

5.2. Sucessão tributária na alienação de empresa ou estabelecimento

Sob a égide do Decreto-lei nº 7.661/45, que dispunha sobre o regime jurídico de insolvência vigente até agora, dava-se ao devedor, caso pedisse concordata preventiva, duas únicas alternativas: obter o perdão parcial de encargos ou a dilatação dos prazos de pagamentos. Atualmente, com o advento de um novo sistema de recuperação de empresas, que se espera venha a ser muito mais eficaz, há inúmeros meios de que elas e seus credores se podem valer visando ao restabelecimento da sua saúde financeira. O artigo 50 da Lei nº 11.101/05 traz relação exemplificativa das medidas de recuperação judicial. Dizemos ser ela exemplificativa obviamente porque de outras poder-se-á lançar mão. Um dos artifícios aceitáveis, se incluído no plano aprovado pela Assembléia Geral de Credores, é a venda judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas. Reza o artigo 60 da nova Lei de Falências que, nesses casos, o arrematante não sub-roga o devedor em suas obrigações, nem mesmo nas de natureza tributária. Cuida-se do que alguns especialistas conhecem, em jargão técnico, como "trespasse de estabelecimento empresarial". Verifica-se, no dispositivo, flagrante intenção de viabilizar a execução do plano de recuperação, percepção que é confirmada por Jorge Lobo(34), pois, como afirma Rachel Sztajn, tirar um agente econômico do mercado pode não ser a melhor alternativa social. Daí que a eficiência das normas e procedimentos se destina a reduzir (ou não ampliar) perdas que seriam impostas à sociedade(35). Excetuando-se a alienação de fundo de comércio ou estabelecimento em processos de recuperação judicial das hipóteses de sucessão tributária, está-se incentivando o surgimento de interessados na compra. Como explica Manoel Justino Bezerra Filho, juiz e integrante da Comissão nomeada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para a instalação das Varas especializadas em falências e recuperação judicial do Foro Central da capital daquele Estado, um dos maiores temores de quem arremata um bem em juízo é tornar-se sub-rogado nos ônus que pesam sobre ele, sobretudo nas obrigações tributárias(36).

Na falência, quando o propósito central é a satisfação dos direitos dos credores, a nova lei determina que se dê preferência à venda dos estabelecimentos da empresa devedora em bloco. Com isso, além de permitir que se agregue maior valor ao processo de realização dos bens do ativo e por eles se receba preço mais elevado, em observância ao princípio da maximização dos ativos, quis o legislador preservar o conjunto de estabelecimentos da empresa como unidade de produção, a fim de que possa o adquirente dar continuidade à atividade do devedor. O resultado de tal iniciativa é a possibilidade que passam a ter os empregados de retornarem aos seus postos de trabalho. Vê-se que até mesmo à liquidação do falido se pretendeu conferir caráter social. Igual conseqüência parece que também se colherá se, vendidos os estabelecimentos do devedor isoladamente, cada qual apresentar autonomia para continuar as operações.

Na alienação dos estabelecimentos da empresa falida, em bloco ou separadamente, prevê o artigo 141 da Lei nº 11.101/05 que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive nas de natureza tributária. O que mais se espera do afastamento da transferência da responsabilidade tributária por sucessão em casos que tais é que funcione como incentivo à compra dos estabelecimentos, se possível em conjunto. Todavia, a regra, para ter validade e eficácia, dependia de alteração do artigo 133 do Código Tributário Nacional, por lhe ser hierarquicamente inferior, não podendo, pois, contrariá-lo. Mesmo quem, na esteira da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, não crê na superioridade formal da lei complementar há de admitir que, no caso vertente, a lei ordinária não poderia alterá-la, uma vez que a sujeição tributária passiva é matéria pertencente à órbita da sua competência privativa, ex vi do artigo 146, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal.

Com a finalidade de adaptar o CTN ao novo regime falimentar, foi editada a Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que entra em vigor junto com a Lei nº 11.101/05. Já em seu artigo 1º, tal diploma empresta nova redação ao artigo 133 do Código, que dispõe sobre a transferência da responsabilidade tributária por sucessão em caso de alienação de empresa ou estabelecimento. Estatui que o adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento que continuar a respectiva exploração responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido devidos até a data do ato. O que se fez foi acrescentar três parágrafos a esse dispositivo, o primeiro prevendo exceção à regra do caput e o segundo estabelecendo exceções à exceção. A partir de agora, não mais haverá sucessão se a alienação, sendo judicial, se der em processo de falência ou de recuperação (venda de filial ou unidade produtiva isolada). Com isso, logrou-se harmonizar os artigos 60 e 141 da nova Lei de Falências ao CTN ou vice-versa, de sorte a incentivar a arrematação dos estabelecimentos do devedor, transformando-os em dinheiro.

5.3. Outras normas tributárias pertinentes à matéria

Enquanto o novo comando do artigo 133 do CTN visa a facilitar o cumprimento do plano de recuperação das empresas e, no caso da falência, a continuação das atividades do devedor, sempre com o objetivo de preservar os empregos, outras regras tributárias produzem efeito diametralmente oposto.

O artigo 6º da Lei nº 11.101/05, por exemplo, prescreve, em seu caput, que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, mas, em seu § 7º, exclui de tal preceito as execuções de natureza fiscal, que, destarte, não são suspensas, a menos que se conceda parcelamento do débito. Assim, os feitos correrão normalmente, mantendo-se indisponíveis os bens que estiverem penhorados, e, se transitada em julgado a sentença proferida nos autos da execução antes do término do processo de recuperação, poderá faltar dinheiro para o cumprimento de outras obrigações previstas no plano, o que levará à imediata decretação da falência, como estabelece o artigo 56, § 4º, do mesmo ato normativo.

A lei ainda prevê a possibilidade de se conceder parcelamento especial de dívidas tributárias às empresas em recuperação, mas a eficácia de tal cláusula fica condicionada à posterior edição de lei que a regule. Se o prazo a ser definido em futuro próximo se mostrar exíguo, em risco estará a recuperação. Já tramita no Congresso Nacional projeto de lei que o fixa em sete anos. Em muitos casos, poderão tais condições ser insuficientes, comprometendo o cumprimento do plano.

Além do mais, o devedor, após a aprovação do plano pela Assembléia Geral de Credores, deverá apresentar certidão negativa de débito ou certidão positiva com efeito de negativa como condição para que se dê início ao processo de recuperação (artigo 57 da Lei de Falências e artigo 191-A do CTN). Nada mais disparatado. Todos sabem que uma das maiores causas das crises financeiras das empresas é, justamente, a elevada carga tributária que hoje se pratica no país. É muito comum que empresários, vendo-se impossibilitados de honrar todas as suas obrigações, tenham de optar por pagar seus fornecedores e empregados, de quem depende a continuidade das suas operações, em detrimento do recolhimento de tributos. Portanto, é um contra-senso exigir que, para ter deferido o seu pedido de recuperação judicial, o devedor prove não dever ao Fisco. Ao fazê-lo, o legislador nega a muitos devedores o acesso à recuperação.

Por fim, a Lei Complementar nº 118/05 acresce ao Código Tributário Nacional o artigo 185-A, que determina a indisponibilidade de todos os bens e direitos do devedor tributário por decisão judicial comunicada por meio eletrônico a todos os órgãos e entidades de registro de transferência de bens nas hipóteses em que não houver pagamento nem nomeação de bens à penhora e não forem encontrados bens penhoráveis. Trata-se, como se vê, de mais uma norma que, certamente, comprometerá o cumprimento do plano de recuperação judicial, conduzindo a empresa que se pretende preservar à falência e, via de conseqüência, privando os empregados de sua fonte de dignidade e sustento, justamente o que a Lei de Falências procura evitar.

6. Considerações finais

Nunca é demais repisar, uma vez que tradicionalmente relegado ao esquecimento, o problema da função humanística da tributação e da origem popular do poder estatal de impô-la. Também são oportunas, supomos, as reflexões a que nos propomos acerca da responsabilidade do Estado pela efetivação dos direitos fundamentais do homem e do cidadão. As leis, por sua vez, são instrumentos de intervenção do ente político soberano na esfera social. Devem, portanto, ser produzidas sob a perspectiva dos valores constitucionalizados, cuidando de realizá-los. Consoante demonstramos, o trabalho e o emprego são direitos humanos e, como tais, têm de ser garantidos, assim como aqueles a cuja promoção se revelam necessários. Sem eles não há dignidade e, tampouco, liberdade, elementos dos mais básicos da vida humana. Ao Direito Positivo cabe, portanto, guiar a iniciativa privada rumo à guarida dos mesmos, estimulando a atividade econômica e a expansão das oportunidades. Só o emprego não é de molde a fazer germinar o tão sonhado estado de justiça social, mas é imprescindível ao sucesso da humanidade, e, em especial, da sociedade brasileira, em seus esforços para trazê-lo do plano das quimeras ao da realidade ou para, quando mais não seja, dele se aproximar. A recuperação judicial vem para servir, justamente, à pretensão de se preservar a fonte produtora e o emprego, em reconhecimento à função social da empresa. Para a concretização de tal anseio, é preciso, porém, que os devedores consigam cumprir à risca e até o fim o plano aprovado por seus credores, sob pena de falência.

Nesse sentido, a inocorrência de sucessão tributária na alienação judicial de estabelecimentos de pessoa jurídica em processo de recuperação contribui para a conservação dos postos de trabalho e, conseqüentemente, para a humanização do capitalismo globalizado. Em contrapartida, o fluir das cobranças judiciais de tributos durante a recuperação, a exigência de certidão negativa de débito para que ela seja concedida, a indisponibilidade dos bens e direitos do devedor quando não encontrado o que penhorar em execuções fiscais e a eventual concessão de prazos ínfimos de parcelamento de dívidas tributárias são empecilhos à consecução de tais fins.

Assim, devemos inferir que, consideradas em conjunto, as normas tributárias do novo regime falimentar, inaugurado em 9 de junho último, data que marca o decurso da vacatio legis da lei que o veicula, não defendem o emprego de forma satisfatória, posicionando-se em desarmonia com os princípios do humanismo que inspiraram o legislador (dignidade, liberdade, igualdade de oportunidades e mínimo existencial). A menos que a regra dos artigos 60 da Lei de Falências e 133, § 1º, do CTN, mostrem-se muito eficazes, a ponto de anular o efeito nocivo das demais, estará em risco a própria razão das inovações operadas em nosso ordenamento jurídico.

Referências Bibliográficas

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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário - Vo-lume III - Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. 3ª ed., Rio de Ja-neiro: Renovar, 2003.

Notas

(1) Direito tributário internacional aplicado. Coordenador Heleno Taveira Torres. São Paulo: Quartier Latin, 2003, pp. 26 e 28.

(2) Curso de direito constitucional positivo, 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 232 e 233.

(3) Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, volume III - Os direitos humanos e a tribu-tação: imunidades e isonomia. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 14.

(4) Curso de direito constitucional..., op. cit., p. 178.

(5) Apud LEONETTI, Carlos Araújo. O imposto sobre a renda como instrumento de justiça social no Brasil. São Paulo: 2003, p. 142.

(6) A República, 433b.

(7) A República, op. cit., 359a.

(8) LEONETTI, 2003, p. 142.

(9) LEONETTI, 2003, p. 143.

(10) As leis, Livro VI, Edipro, p. 237.

(11) DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia del derecho. 3ª ed., Barcelona: Bosch, 1960, p. 32.

(12) MACEDO, Ubiratan Borges de. Liberalismo e justiça social. São Paulo: IBRASA, 1995, p. 80.

(13) LEONETTI, 2003, pp. 149 e 150.

(14) MACEDO, 1995, p. 98.

(15) Idem, ibidem., p. 101.

(16) LEONETTI, 2003, p. 153.

(17) Solidariedade social e tributação. Coord. Marco Aurélio Greco e Marciano Seabra de Godói. São Paulo: Dialética, 2005, p. 13.

(18) Idem, ibidem, p. 16.

(19) SACCHETTO, 2005, p. 35.

(20) Liberalismo e justiça..., op. cit., p. 75.

(21) Idem, ibidem, p. 116.

(22) LEONETTI, 2003, p. 173.

(23) LEONETTI, 2003, p. 174.

(24) Solidariedade social..., op. cit., p. 25.

(25) Solidariedade social e tributação. Coord. Marco Aurélio Greco e Marciano Seabra de Godói. São Paulo: Dialética, 2005, p. 175.

(26) Tratado de direito constitucional financeiro..., op. cit., pp. 19 e 20.

(27) NOGUEIRA, Alberto. A reconstrução dos direitos humanos da tributação. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 104 e 105.

(28) Teoria geral do direito tributário. 3ª ed., São Paulo: Lejus, 2002, pp. 588 e 589.

(29) Idem, ibidem, pp. 592 e 593.

(30) Direito tributário brasileiro. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 299.

(31) Curso de direito tributário brasileiro. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 458 e 459.

(32) BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11ª ed., Rio e Janeiro: Forense, 2004, p. 724.

(33) BALEEIRO, 2004, p. 746.

(34) Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 163.

(35) Ibidem, p. 372.

(36) Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: RT, 2005, p. 171.

 
André Porto Prade*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): André Porto Prade.



- Publicado em 10/02/2006



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