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Périsson Lopes de Andrade 
Advogado; Sócio do escritório Piazzeta, Boeira, Rasador e Mussolini - Advocacia Empresarial.

Artigo - Municipal - 2005/0130

Lei nº 14.042/2005 do Município de SP - Novas Hipóteses de Retenção do ISSQN na Fonte - Aplicabilidade Imediata e Ilegalidades
Périsson Lopes de Andrade*

Elaborado em 09/2005.

No último dia 31/08/2005, foi publicada a Lei nº 14.042/2005, do Município de São Paulo, a qual alterou a legislação básica do ISSQN paulistano (Lei nº 13.701/2003), trazendo as seguintes inovações:

A) a obrigatoriedade das empresas estabelecidas em outros municípios, que prestem determinados serviços a tomadores paulistanos (vide quadro abaixo), abrirem inscrições junto à Secretaria de Finanças do Município de São Paulo ("caput" do art. 9º-A, acrescido à Lei nº 13.701/2003);

B) novas hipóteses de retenção do ISSQN na fonte pelos tomadores paulistanos de alguns serviços (vide tabela anexa). Essa obrigação é ligada diretamente ao descumprimento, pelo prestador de serviços de fora do Município de São Paulo, da norma acima mencionada (§ 2º, do art. 9º-A, da Lei nº 13.701/2003);

C) a instituição, com base na autorização da parte final do artigo 6º, da LC 116/2003, da responsabilidade "supletiva" do prestador de serviço não paulistano pelo pagamento do ISSQN não retido pelo tomador de serviços paulistano (§§ 4º e 9º, da Lei nº 13.701/2003, na redação dada pela Lei nº 14.042/2005).

Todos esses novos dispositivos da legislação paulistana têm o claro e noticiado intento - divulgado pelo próprio site da Câmara Municipal de São Paulo - de aumentar a arrecadação do ISSQN para os cofres públicos paulistanos, por meio do combate a supostos esquemas de evasão fiscal.

De fato, na notícia em que a Câmara Municipal de São Paulo informa a aprovação unânime do Projeto de Lei nº 220/05, resultante na Lei nº 14.042/2005, está assim estampado o objetivo almejado pela Administração Tributária paulistina:

"Pela proposta votada, na forma de um substitutivo apresentando pela liderança do governo na Câmara, e que seguirá para sanção do Executivo, esse imposto passa a ser cobrado no município de prestação do serviço e não mais em função da localização da sede da empresa prestadora. O objetivo do governo, com a nova lei, é combater a evasão fiscal por parte das empresas que criam sedes fantasmas em cidades vizinhas para fugir da tributação, enquanto a prestação dos serviços. (...)
O objetivo do governo, com a nova Lei, é combater a evasão fiscal por parte de empresas que criam sedes fantasmas em cidades vizinhas para fugir da tributação, enquanto a prestação dos serviços é feita em São Paulo."

Ocorre, todavia, que nem o legislador ordinário, nem tampouco o administrador público podem, na busca do combate à evasão fiscal - meta integralmente legítima - contrariar princípios e dispositivos constitucionais e legais complementares, de hierarquia superior, os quais não só definem as competências constitucionais de tributar e fiscalizar dos entes federativos, mas também vedam a interferência do Poder Público na livre iniciativa e asseguram a todos os cidadãos o direito de não serem privados de seus bens e direitos sem o atendimento ao devido processo legal.

E infelizmente é o que está sendo feito por meio da Lei nº 14.042/2005. Ao pretexto de se combater a sonegação fiscal, o legislador municipal criou um sem número de ilegalidades, as quais serão aqui examinadas.

Senão, vejamos.

Em primeiro lugar, mostra-se premente analisar a data em que os dispositivos da mencionada lei começarão a produzir efeitos.

O artigo 6º da Lei nº 14.042/2005 estabelece:

"Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2006 quanto ao disposto no seu art. 1º." (g.n.)

O artigo 1º da Lei nº 14.042/2005, entretanto, só cuida da chamada responsabilidade "supletiva" do prestador de serviço localizado fora de São Paulo, submetido à retenção do ISSQN na fonte, em caso do descumprimento da obrigação de retenção pelo tomador do serviço.

Estão no artigo 2º da Lei nº 14.042/2005 as novas novas hipóteses de retenção na fonte a que estão obrigados os tomadores de serviços em São Paulo. E para estas, a lei não faz ressalva expressa quanto a produção de efeitos somente a partir do ano que vem.

Todavia, é óbvio e jurídico que as novas obrigações de retenção do ISSQN na fonte, trazidas pelo artigo 2º, Lei nº 14.042/2005, só poderiam ser exigidas a partir do ano que vem (isto é, se, até lá, a regulamentação do novo cadastro municipal de prestadores de serviço de outras localidades já tiver sido baixada, em tempo hábil para o seu processamento perante a Secretaria de Finanças de SP, ou do decurso do prazo de 30 trinta, especificado pelo § 2º, do novo art. 9-B, da Lei nº 13.701/2003).

Isso não só por conta do corolário constitucional da anterioridade e da não surpresa, mas porque, do contrário, estaria se penalizando o tomador paulistano e o prestador de serviço de outro município pela omissão e pela demora do próprio Poder Público, em fraude inclusive ao princípio da moralidade administrativa.

Não sendo este, entretando, ao que parece, o entendimento das autoridades administrativas municipais, as quais estão dispostas a exigir o cumprimento imediato, pelos tomadores de serviço paulistanos, da obrigação descrita no § 2º, do novo artigo 9º-A, da Lei nº 13.701/2003 (tanto que não é feita nenhuma menção a uma vacatio legis do artigo 2º da Lei nº 14.042/2005, como ocorre com o artigo 1º da mesma norma) caberá a devida provocação pelos interessados do Poder Judiciário.

Passemos agora para a análise da validade ou não das próprias novas obrigações fiscais criadas pela Lei nº 14.042/2005.

Em nosso entendimento, e também de ilustres e consagrados juristas, como o Professor Kiyoshi Harada, que já escreveu sobre o assunto, em excelente artigo entitulado "ISS. Combate à Guerra tributária de Forma Equivocada", publicado no site Fiscosoft, o legislador municipal andou mal ao instituir obrigações fiscais (principais e acessórias) direcionadas a pessoas não submetidas às normas do Município de São Paulo.

De fato, a legislação paulistana não pode exigir comportamentos obrigatórios de contribuintes jurisdicionados às normas de outros municípios (por conta de seus estabelecimentos não estarem localizados em São Paulo, ou porque os serviços por eles prestados não estão dentre aqueles cujo ISSQN é devido no local da prestação do serviço, descritos no artigo 3º, da LC 116/2003).

Ao assim fazerem, os novos artigos 9º-A e 9º-B, da Lei nº 13.701/2003, incluídos pela Lei nº 14.042/2005, malferiram o princípio da territorialidade, desdobrado no artigo 102 do Código Tributário Nacional, além do próprio mencionado artigo 3º, da LC 116.

Por outro lado, ao atribuir aos tomadores de serviços paulistanos a condição de verdadeiros contribuintes de direito do ISSQN, em situações totalmente fora da competência de tributar de São Paulo (descritas exaustivamente no artigo 3º, "caput" e incisos, da LC 116/2003), o § 2º do mencionado artigo 9º-A, da Lei nº 13.701/2003, contrariou não só a lei complementar básica do ISS, mas também os artigos 146, inciso III, alínea "c" e 153, III, da CF/88.

E até em consequência disso, fica evidente que o real fato gerador da obrigação tributária por responsabilidade, descrita no art. 9º-A, § 2º, da Lei nº 13.701/2003, é um fato, praticado pelo prestador de serviço, considerado como antijurídico pela norma (abstraindo-se aqui a manifesta ilegalidade da exigência contida no art. 9º-A, caput, da Lei nº 13.701/2003, frente ao princípio da territorialidade, antes examinado).

Daí a sua patente inconstitucionalidade e ilegalidade, diante do art. 156, III, da CF/88, e do próprio conceito de tributo, descrito no artigo 3º, da Código Tributário Nacional, "verbis":

"Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamento vinculada." (grifamos)

Realmente, ao estabelecer que o prestador de serviço de fora de São Paulo não cadastrado junto à Secretaria de Finanças paulistana estará sujeito à retenção na fonte do ISSQN, segundo a alíquota do imposto cobrada dentro de SP, e independentemente do imposto ser ou não devido a este Município, a norma em análise está verdadeiramente instituindo uma pena para esses prestadores de serviço, os quais se tornam "contribuintes" forçados do ISSQN cobrado por SP (não só de fato, mas também de direito, haja vista a responsabilidade "supletiva" implementada pelo art. 1º, da Lei nº 14.042/2005, com base na autorização prevista na parte final do artigo 6º, da LC 116/2003).

Além disso, é de se salientar que a norma do artigo 9-A, § 2º, da Lei nº 13.701/2003, incorporada pelo art. 2º, da Lei nº 14.042/2005, acaba atribuindo ao tomador de serviço paulistano uma obrigação privativa da autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do CTN, qual seja, a de fiscalizar o cumprimento, pelo prestador de serviço de outra cidade, da obrigação instituída pelo "caput" do mesmo art. 9º-A.

Finalmente, este pequeno trabalho conclui, da mesma forma que o Ilustre Professor Kiyoshi Harada, no artigo supra mencionado, lamentando que o Município de São Paulo tenha optado por combater a chamada "Guerra Fiscal" e a sonegação fiscal, com legislação "ab oculo" atentatória à LC 116/2003 e ao comandos do Código Tributário Nacional, além dos princípios máximos da legalidade, da territorialidade, do devido processo legal, da moralidade administrativa, e da livre iniciativa, assegurada constitucionalmente àqueles que buscam organizar as suas atividades de forma lícita e menos onerosa possível.

ANEXO:

POSSIBILIDADES OBJETIVAS DE RETENÇÃO NA FONTE

LC 116/03 X LEI SP Nº 13.701/2003 (na redação dada pela Lei nº 14.042, DE 30/08/2005)**

** Os itens assinalados em vermelho já contavam com previsão de retenção na fonte antes mesmo da Lei nº 14.042/2005. A obrigatoriedade de retenção do ISS nessas situações, portanto, prescinde da inexistência de cadastro do prestador de serviço na Secretaria de Finanças de SP

Veja a Imagem
 

 
Périsson Lopes de Andrade*
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  Leia o curriculum do(a) autor(a): Périsson Lopes de Andrade.



- Publicado em 13/10/2005



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