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Alfredo Bernardini Neto 
Advogado na área empresarial e sócio do escritório BERNARDINI & ADVOGADOS - ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL; Pós-Graduado Latu Senso em Direito Tributário - IBET/IBDT/USP (São Paulo); Pós-Graduado Latu Senso em Processo Tributário - IBET/IBDT/USP (São Paulo); Pós Graduando no MBA em Contabilidade, Auditoria e Planejamento Tributário - FUNDACE/USP, Atuação em Ribeirão Preto e São Paulo

Artigo - Federal - 2005/1081

Cobrança do ICMS sobre a Energia que não é Consumida - Ilegalidade/Inconstitucionalidade da Incidência do ICMS sobre o Contrato de Demanda Reservada de Energia Elétrica
Alfredo Bernardini Neto*

Segundo estudos de entidades especializadas, a carga tributária brasileira nunca chegou a índices tão elevados como os presentes, tendo em vista que a arrecadação de todos os impostos, contribuições e taxas federais, estaduais e municipais representam 41,6% do PIB (Produto Interno Bruto) no primeiro trimestre de 2.005, ou em números, isto equivale a arrecadação de R$ 181,71 bilhões de reais.

Portanto, diante de números tão assustadores como estes, se faz necessário e de rigor que os contribuintes brasileiros tenham a exata ciência de seus direitos para que possam exerce-los e não serem prejudicados pela voraz arrecadação estatal. Corroborando essas informações, atualmente inúmeras empresas estão se deparando com uma cobrança ilegal/inconstitucional efetuada pelos Estados brasileiros.

Isto porque, em decorrência das inúmeras atividades desenvolvidas pelas empresas, seja no setor industrial ou comercial, e da constante busca da continuidade e aprimoramento de seu objeto social, estas são obrigadas a firmarem contratos de "Fornecimento de Energia Elétrica", com as diversas Companhias Energéticas do País.

Ocorre que em razão da instabilidade que o setor energético brasileiro enfrentou, as empresas, visando evitarem prejuízos, bem como desgastes com seus clientes, firmam contratos com as Companhias Energéticas prevendo além do efetivo fornecimento de energia elétrica, uma garantia (demanda reservada), ou seja, caso necessário um plus na utilização de energia elétrica, este será assegurado e as empresas poderão usufrui-lo sem prejuízos.

Frisa-se novamente, que este contrato, incluindo a "demanda reservada", foi firmado em razão do Poder Público - revestido na concessionária - não garantir que as empresas não seriam surpreendidas com os riscos de insuficiência de energia elétrica. Não havendo esta garantia e não podendo correr tal risco as empresas viram-se obrigadas a firmar um contrato assegurando não só a energia consumível, como também uma reserva.

Em razão deste contrato firmado entre as partes, os Fiscos Estaduais entendem devida a incidência do ICMS não só nos casos em que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, como também sobre os valores que as empresas desembolsam para garantir a "demanda reservada" de energia elétrica.

Assim, as empresas ao efetuarem o pagamento de suas contas de energia elétrica estão sendo oneradas pelo ICMS não só nos casos em que utilizam a energia elétrica, como também está sendo cobrado o referido imposto sobre aqueles valores devidos a garantia contratual da disponibilização da energia (demanda reservada).

É exatamente este abuso que deve ser denunciado e combatido. Isto porque, sendo o ICMS incidente sobre "o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor"(1), não poderá prevalecer sua cobrança, pois a mera DISPONIBILIDADE de energia elétrica ao consumidor não representa a hipótese de incidência do ICMS.

A Constituição Federal da República, assegurando as garantias e direitos do contribuinte, prevê no seu artigo 150, inciso I, o Princípio da Legalidade e da Tipicidade Tributária, o que significa dizer que todo contribuinteNesse sentido, a Constituição da República, em seu art. 155, inciso II e §3º, prevê a possibilidade de tributação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS sobre operações relativas à circulação de energia elétrica:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
...
§3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

Cristalino, portanto, que a hipótese de incidência (fato gerador) do ICMS - inerente à energia elétrica - é a operação relativa a circulação de mercadorias (energia elétrica).

E para que possa ser constatada a subsunção da norma (hipótese de incidência) ao fato (caso prático) é necessário que haja não só a disponibilização da energia elétrica, mas necessariamente a sua transferência para o consumo do contribuinte, ou seja, é imprescindível que haja a circulação jurídica da mercadoria. Ora, sem a mudança de titularidade da mercadoria, destarte, não há a incidência do ICMS.

Corroborando o alegado, o tributarista Roque Antonio Carrazza(2), Professor Titular de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, assevera que: "... a Constituição não prevê a tributação de mercadorias, por meio de ICMS, mas, sim, a tributação das 'operações relativas à circulação de mercadorias', isto é, das operações que têm mercadorias por objeto. Os termos circulação e mercadorias qualificam as operações tributadas por via de ICMS. Não são todas as operações jurídicas que podem ser tributadas, mas apenas as relativas à circulação de mercadorias. O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.". (grifos nossos)

Assim, temos o aspecto material como sendo a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica, e como aspecto temporal, ou seja, O MARCO DE TEMPO EM QUE SE DÁ POR OCORRIDO O FATO GERADOR DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA ELÉTRICA), A SAÍDA DO ESTABELECIMENTO GERADOR.

A própria legislação que rege a matéria, qual seja Convênio 66/88 e Lei Complementar nº 87/96, são claras ao afirmar que é somente com a tradição da mercadoria (energia elétrica) é que concretiza a incidência do ICMS, vejamos:

Convênio 66/88

"Art. 2ª Ocorre o fato gerador do imposto:
...
VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor, ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integrada;"

Lei Complementar nº 87/96

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Cristalino que o legislador elegeu, tanto no Convênio 66/88, como na Lei Complementar nº 87/96 - atendendo os ditames constitucionais - o momento da saída da energia elétrica (mercadoria) do estabelecimento gerador como o marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico-tributária.

Assim, se não houver a saída da energia elétrica (mercadoria) do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrida a hipótese de incidência do ICMS.

Ora, enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega do consumidor, a legislação é clara em determinar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrida a hipótese de incidência do ICMS.

Caso não fosse este o entendimento, ou seja, se fosse considerada ocorrida a saída antes da energia transpor os pontos de entrega, tal saída seria sem discriminação de qualquer usuário, pois a corrente flui pelas linhas de transmissão sem destinatário específico. Assim, até mesmo por óbice lógico, impede-se que se eleja momento anterior à entrega da energia ao consumidor como marco temporal hábil a reputar como ocorrido o fato gerador.

Destaca-se que esta matéria inclusive já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, especialmente, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que reiteradamente vem afastando esta forma ilegal e abusiva de cobrança, garantido aos contribuintes seus direitos basilares, vejamos:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido." (Resp nº 222.810/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ 14/03/00)

Resta claro, portanto, que somente são passiveis de incidência do ICMS os valores devidos a energia elétrica consumida/fruída, não sendo possível a tributação dos valores contratados para "demanda reservada" ou "demanda contratada", tendo em vista que não se configura uma "operação relativa à circulação de mercadorias", mas tão somente um seguro/garantia de fornecimento de energia acaso seja necessário.

Notas

(1) Convênio 66/88, art. 19

(2) Carraza, Roque Antonio, ICMS, p. 35, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996.

 
Alfredo Bernardini Neto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Alfredo Bernardini Neto.



- Publicado em 02/08/2005



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