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Franco Alves Sabino 
Consultor Tributário da Audiplan

Artigo - Federal - 2005/1067

Do Prazo para Repetição do Indébito nos Tributos Sujeitos a Lançamento por Homologação - Interpretação do artigo 3º da LC 118/05 à Luz do Código Tributário Nacional.
Franco Alves Sabino*

O prazo para repetição do indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ponto de intermináveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais, quando, finalmente, resolvido no âmbito do STJ, volta a ser alvo de novos debates com a edição da LC nº 118/05, cujo teor será objeto de análise nesse estudo.

Reza o art. 3º da LC 118/05:

"Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 118, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida Lei."

Para entendermos a ilegalidade desta norma frente ao ordenamento tributário, faz-se necessário o exame de noções elementares do direito tributário, como o conceito de lançamento por homologação, e a competência para lançar.

Após o estudo das diretrizes básicas discriminadas nos tópicos abaixo, partiremos para uma análise aprofundado acerca do verdadeiro entendimento sobre o prazo para a repetição do indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

I - Lançamento Tributário por homologação:

O CTN, no art. 142, define com clareza o verdadeiro alcance da expressão "lançamento", bem assim de quem é a competência para efetuá-lo, conforme se infere do texto abaixo:

"Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

Conforme dispõe o artigo acima descrito, a competência para lançar é PRIVATIVA da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, de sorte que jamais poder-se-ia admitir o surgimento do crédito tributário sem o correspondente lançamento. Assim, para se falar em extinção de crédito primeiro há que se constituir o referido crédito por meio do lançamento, para, em seguida, após o nascimento do crédito, poder-se tratar de extinção.

Em suma, antes do nascimento do dever de pagar o tributo não há crédito, não tendo, por conseguinte, como haver extinção do que não existe. Só com o lançamento a obrigação de pagar ganhará exigibilidade, e, por conseqüência, crédito.

Lançamento é, portanto, ato administrativo unilateral que tem o condão de constituir, no sentido de dar nascimento, o crédito tributário. Sem lançamento não há que se falar em crédito, pois antes dele pode existir apenas a obrigação, mas esta ainda não é exigível, não podendo, por isso, ser cobrada.

O lançamento por homologação, por sua vez, é uma espécie do gênero LANÇAMENTO, que consiste na modalidade por meio da qual, uma vez ocorrido o evento previsto na norma, que desemboca na obrigação tributária, o Contribuinte, por sua conta e risco, individualiza o crédito tributário, indicando, para tanto, a sua natureza, a base de cálculo, alíquota e valor a recolher, efetuando, em seguida, o pagamento do montante apurado. Como o lançamento é ato administrativo privativo da administração, o simples fato de o contribuinte apurar e recolher o tributo não significa que houve lançamento tributário, por isso o CTN estabelece que o Fisco tem o prazo de cinco anos para proceder à HOMOLOGAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Nessa modalidade, portanto, o crédito tributário só estará perfeito e acabado mediante o pagamento e a, conseqüente, HOMOLOGAÇÃO, que é o verdadeiro evento ensejador da extinção do crédito tributário.

O simples pagamento do tributo nessa modalidade não gera a extinção do crédito tributário, pois ao contribuinte não é dado o dever-poder de lançamento.

II - Da ilegalidade do art. 3º da LC nº 118 frente ao art. 168 c/c 165 do CTN:

O artigo 165, I, do CTN assevera que o contribuinte tem o direito à restituição total ou parcial em decorrência de cobrança ou pagamento espontâneo de valores pagos indevidamente ou a maior que os devidos, em face de legislação tributária aplicável.

Uma vez caracterizada a hipótese de repetição do indébito, surge a discussão acerca do prazo aplicado, uma vez que a redação do art. 168, do CTN, estabelece que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Vejamos a redação do artigo em comento:

"Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
..."

Os tributos sujeitos a lançamento por homologação não se extinguem com o simples pagamento. O que dá azo à extinção dos tributos incluídos nessa espécie de lançamento é a HOMOLOGAÇÃO. Isto é o que diz o teor do art. 150, §1º, confirmado pelo artigo 156, VII, ambos do CTN, cuja redação seguem transcritos:

"Art. 150.
(...)
§1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento."

"Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus art. 150, §§ 1º e 4º."

De acordo com o art. 156 ora transcrito, o que extingue o crédito é a conjugação dos eventos PAGAMENTO E HOMOLOGAÇÃO. Assim, a dicção do art. 3º da LC 118/2005 fere de morte os dispositivos acima mencionados, à medida que estabelece que o prazo de cinco anos deve-se iniciar da data da extinção mas sim do pagamento antecipado, que, como visto, não gera a extinção do crédito tributário.

Caso o Legislador pretendesse efetuar alteração cuja legalidade não pudesse ser contestada, deveria tê-la feito na redação do art. 168 e também do art. 150, do CTN, da seguinte forma:

"Art. 150. (...)
§5º o pagamento antecipado pelo sujeito passivo constitui confissão irretratável de dívida equivalente ao próprio lançamento tributário."

"Art. 168 (...)
III - nos tributos sujeito a lançamento por homologação, as restituições previstas nos incisos I e II do art. 165, da data do pagamento antecipado na forma dos §§ 1º e 5º."

Todavia, da forma posta pelo legislador, o que se vê, em verdade, é uma clara ofensa aos ditames de nosso ordenamento jurídico tributário, uma vez que as modificações inseridas pela LC 118/2005 afrontam o conceito de lançamento por homologação, cuja extinção não se opera com o pagamento antecipado, mas sim com a homologação.

Gize-se, ainda, que o prazo de cinco anos para que se operacionalize a homologação é decadencial e uma vez escoado sem a realização expressa da homologação a mesma se consuma de forma tácita. Já o prazo a partir da extinção para pleitear a restituição é prescricional, pois se está a exercer o direito de ação, em busca de uma pretensão resistida.

III - Conclusão

À luz do exposto, conclui-se que a famigerada Lei Complementar nº 118/2005 foi infeliz ao estabelecer alteração no prazo de repetição do indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação à medida que vai de encontro ao que o CTN estabelece como causa de extinção do tributo e também à própria definição de lançamento tributário, que é atividade privativa da administração fazendária.

Elaborado em 05/2005

 
Franco Alves Sabino*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Franco Alves Sabino.



- Publicado em 21/07/2005



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