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Andréa Arean Oncala 
Advogada especializada em Direito Administrativo da Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados e Consultores Legais

Artigo - Federal - 2005/1041

Parcerias Público-Privadas no Brasil
Andréa Arean Oncala*

Após período de longa discussão no Congresso, foi publicada no dia 31 de dezembro de 2004, a Lei nº 11.079 que institui as parcerias público-privadas ("PPPs"), estabelecendo normas gerais para a licitação e contratação destas nos âmbitos federal, estadual e municipal.

De acordo com a Lei aprovada, as parcerias público-privadas são definidas como contratos administrativos de concessão que se manifestam sob duas modalidades: (i) a de concessão patrocinada, para a prestação de serviços públicos ou realização de obras públicas (com posterior prestação de serviço público) em que há contraprestação pelo Estado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários; e (ii) a de concessão administrativa, em que o serviço público (podendo envolver obra pública ou fornecimento e instalação de bens) é prestado direta ou indiretamente à Administração Pública, recebendo integralmente desta sua contraprestação. Exemplos de concessão patrocinada seriam as construções e operações de rodovias e ferrovias, ao passo em que as concessões administrativas caberiam para os casos de contratação para a construção e operações de hospitais, presídios e escolas.

Consoante os termos da Lei, não são caracterizadas como PPPs as concessões comuns disciplinadas pela Lei nº 8.987/95 ("Lei das Concessões"), que não apresentam contraprestação pecuniária pelo Estado, bem como aquelas que tenham como objeto somente o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Ademais, os contratos de PPP deverão ter prazo de vigência não inferiores a 5 anos e limitados a 35 anos, incluindo eventual prorrogação, vedados os contratos cujos valores totais dos respectivos empreendimentos sejam inferiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), abrangendo claramente, dessa maneira, somente projetos de grande porte e cuja amortização dos investimentos ocorra a longo prazo.

No que tange à seleção dos contratados, esta, conforme previsto na Lei, ocorrerá por meio de licitação, na modalidade concorrência, sempre no regime de pré-qualificação e precedida de consulta pública. Para o julgamento das propostas, poderão ser adotados tanto critérios de menor tarifa a ser cobrada do usuário quanto o de menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública, bem como a combinação de cada um destes com o de melhor técnica. Outrossim, os editais poderão prever a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (tal como ocorre nos pregões) e a realização de lances em viva voz, após a apresentação das propostas escritas.

Um dos pontos mais relevantes e atraentes ao setor privado, consagrado na Lei aprovada, diz respeito às garantias a serem concedidas pela Administração Pública em benefício do parceiro privado. Conforme previsto na Lei das PPPs, como forma de garantia dos pagamentos devidos pela Administração Pública, serão admitidas: (i) a vinculação de receitas; (ii) a instituição ou utilização de fundos especiais previstos em Lei; (iii) a contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não-estatais; (iv) garantias prestadas por organismos internacionais ou instituições financeiras, também, não-estatais; (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; dentre outros mecanismos admitidos em Lei.

Em âmbito Federal, será criado o Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas - FGP, de direito privado, cuja finalidade é prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, devendo ser gerido e representado (judicial e extrajudicialmente) por instituição financeira controlada direta ou indiretamente pela União e terá patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, de modo que a integralização das cotas poderá ser realizada em: dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis (inclusive, ações de sociedades de economia mista de grande liquidez e fácil comercialiação), dentre outros direitos com valor patrimonial. A participação da União, suas autarquias e fundações públicas no FGP ficará limitado a R$ 6 bilhões, os quais não poderão ser objeto de contingenciamento nem mesmo destinado ao pagamento de precatórios oriundos de outras obrigações da Administração Pública. Estados e municípios com projetos de PPPs terão de criar seus próprios fundos garantidores.

Tal Fundo, inclusive, já foi em parte regulamentado por meio do Decreto nº 5.411, de 06 de abril de 2005, que autorizou a integralização de cotas no Fundo, em valor avaliado de cerca de R$ 4 bilhões, mediante ações representativas de participações acionárias da União em quinze sociedades de economia mista disponíveis para a venda, quais sejam a: CTEEP, Eletropaulo, BB, CVRD, Embraer, Petrobrás, Usiminas, Tractebel, Eletrobrás, COELBA, CELPE, COMGÁS, COELCE, GERDAU e Rhodia-Ster. Fica restando, portanto, uma regulamentação acerca uma melhor definição acerca de seu funcionamento, bem como uma definição acerca da instituição financeira gestora do Fundo - o Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal - devendo tais questões serem objeto de futuro Decreto.

Adicionalmente, as contraprestações devidas pelo parceiro público, as indenizações por extinção antecipada do contrato e os pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidoras poderão ser liquidados diretamente em favor da instituição que financiou a parte privada do projeto, sendo certo que o controle acionário da sociedade de propósito específico (SPE) - cuja constituição pelo parceiro privado será sempre obrigatória nestes projetos - poderá ser transferido aos seus financiadores em casos de comprometimento da continuidade da prestação dos serviços, falta de pagamento ou retorno de investimento abaixo do acordado que exijam uma reestruturação financeira do projeto (step-in rights).

Além disso, os contratos de PPP deverão estabelecer cláusulas que garantam a repartição dos riscos entre as partes (incluindo, caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), bem como o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas relacionadas ao contrato, como a arbitragem. Nesse sentido, é importante ressaltar que a arbitragem terá que ser realizada no Brasil no idioma Português.

Em respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, as despesas da União com contratos de PPPs e aquelas provenientes de concessão de garantias e realização de transferências voluntárias aos Estados, Distrito Federal e Municípios, não poderão, individualmente, ultrapassar 1% de sua respectiva receita corrente líquida. Por sua vez, a participação no financiamento e nas contribuições de capital em cada empreendimento das empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União ficará limitada a 70% do total dos recursos ou a 80% para empreendimentos em áreas da região Norte, Nordeste e Centro-Oeste, que apresentem IDH (Índice de Desenvolvimento Humano) inferior à média nacional. Quando tais operações envolverem fundos de pensão, tais limites serão estendidos para 80% e 90%, respectivamente.

Importante mencionar, outrossim que, a atribuição quanto à definição dos projetos prioritários para execução no regime de parceria público-privada, bem como a autorização para a abertura de do procedimento licitatório, aprovação das minutas de edital e contratos, dentre outros, será reservada ao Comitê Gestor das Parcerias Público-Privadas - CGP, regulamentado pelo Decreto nº 5.385, de 04 de março de 2005, e que será composto por um representante - titular e respectivo suplente - do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (coordenador do CGP), do Ministério da Fazenda e da Casa Civil.

Vale destacar por fim, que, a expectativa é de que com a aprovação da Lei das Parcerias Público-Privadas e de acordo com o Ministério do Planejamento, sejam viabilizados investimentos na ordem de R$ 13,1 bilhões até 2007. Dentre os projetos prioritários anunciados encontram-se: a construção de trecho da ferrovia Norte-Sul, entre Estreito (MA) e Gurupi (TO); a duplicação da rodovia BR 116, no trecho que liga Feira de Santana (BA) à divisa com MG; a construção da variante ferroviária Ipiranga Guarapuava, no Paraná; e a duplicação da rodovia BR 101 Sul, entre Palhoça (SC) e Osório (RS).

Programas Estaduais de PPPs

Antecipando-se (ou logo em seqüência) ao Governo Federal, que teve sua Lei das PPPs (Lei Federal no. 11.079, de 30 de dezembro de 2004) aprovada somente no final do ano passado, alguns Estados brasileiros, como São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Goiás, Ceará, Bahia, Pernambuco e Distrito Federal já aprovaram suas próprias Leis Estaduais disciplinando seus Programas Estaduais de Parcerias Público-Privadas e estão em processo de implantação de alguns projetos-piloto focados especialmente nas áreas de transportes, construção de presídios públicos e saneamento básico.

No caso específico de São Paulo, Estado responsável pela maior parcela de participação no PIB nacional, uma diferença significativa em relação à Lei Federal, diz respeito à garantia a ser prestada aos parceiros privados. Neste, ao invés ou complementarmente à criação de um fundo fiduciário, foi instituída a Companhia Paulista de Parcerias - CPP, pessoa jurídica, sob a forma de sociedade por ações, com o fim de viabilizar a implementação dos projetos de PPP e gerir os ativos patrimoniais a ela transferidos. Tais ativos, cuja liquidação ou oneração serviriam de garantias de cumprimento dos compromissos assumidos pelo setor público nos contratos de PPP, poderiam ser lastreados por imóveis, ações de empresas estatais, títulos da dívida pública, dentre outros.

Assim, visando tais objetivos, a CPP poderá, dentre outros: (i) firmar, diretamente ou em conjunto com o Estado, contratos de PPPs, "propriamente ditos" ou de estudos técnicos de viabilidade destes, de locação ou promessa de locação, arrendamento, cessão de uso ou outra modalidade onerosa de instalações e equipamentos ou outros bens, vinculados a projetos de PPP; (ii) assumir, total ou parcialmente, direitos e obrigações decorrentes de contratos de PPP ou de outros a este relacionados; (iii) contrair empréstimos e emitir títulos; (iv) prestar garantias reais e fidejussórias e contratar seguros; (v) explorar, gravar e alienar onerosamente os bens integrantes de seu patrimônio.

Vale destacar, que a utilização de companhias, tais como a CPP em São Paulo, pode representar um instrumento ainda mais sólido na prestação de garantias aos parceiros privados, em relação aos fundos fiduciários, tendo em vista se tratar de uma empresa estatal independente do Tesouro, e, portanto, com patrimônio separado, em relação ao Estado - e já capitalizado em bens e dinheiro -, e não sujeita aos limites de endividamento público.

Em São Paulo, dentre os projetos idealizados para implantação no formato PPP, encontram-se em fase de modelagem e com previsão de início das obras até o final deste ano: o Corredor de exportação Campinas - São José dos Campos - Porto de São Sebastião, com investimento total estimado em R$ 1,03 bilhão (cerca de US$ 382 milhões) e a Linha 4 do metrô (13 km de linha, ligando as estações Luz à Morumbi), cujo investimento total estima-se em R$ 1,2 bilhão (cerca de US$ 445 milhões).

 
Andréa Arean Oncala*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Andréa Arean Oncala.



- Publicado em 22/06/2005



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