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Walter Douglas Stuber 
Sócio fundador da Walter Stuber Consultoria Jurídica. Especialista em Direito Bancário e Mercado de Capitais, Investimentos Estrangeiros e Negociações Empresariais, abrangendo Mergers & Acquisitions, Direito Comercial e Societário.

Adriano Demarchi Rossetto 
Associado do escritório Stuber - Advogados Associados e advogado especializado em direito empresarial, tributário, financeiro e de mercado de capitais.

Artigo - Federal - 2005/1037

As Recentes Alterações Tributárias nas Operações de Cobertura Hedge
Walter Douglas Stuber*
Adriano Demarchi Rossetto*

Considerações Gerais

Atualmente, tendo em vista a volatilidade de nossos mercados e a crescente necessidade de estabelecimento de mecanismos de cobertura financeira visando a proteção contra riscos de variação de preços ou de taxas, decorrentes, principalmente, das variações cambiais, as operações com derivativos financeiros passaram a ter um papel extremamente importante na vida das empresas brasileiras.

Neste sentido destacam-se as operações de cobertura Hedge, que sob o aspecto legal são definidas pelo artigo 77, parágrafo 1º da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, como sendo operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica ou destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

No Brasil, as autoridades regulatórias ainda não propuseram uma regulamentação específica sobre estas restrições, ao contrário do exterior onde estas questões já se encontram definidas, como exemplo podemos citar as normas do International Accounting Standards (IAS) 39 e do Financial Accounting Standards Board (FASB) - Statement 133.

O Hedge (cuja tradução do inglês é "cerca, muro, barreira, limite") é, em resumo, uma proteção, uma cobertura contra riscos decorrentes da normal variação de preços, sendo usualmente denominado de contrato de cobertura.

Em uma acepção mais técnica, o termo Hedge pode ser definido como sendo um contrato com a finalidade de ilidir riscos inerentes às operações de compra e venda para entrega futura de mercadorias (commodities), moeda, ações, ativos financeiros etc.

As negociações a futuro de valores mobiliários são controladas pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e, as demais, dentre elas as negociações de ativos financeiros, pelo Banco Central do Brasil, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, onde todos os ativos que podem ser objeto de contratos a futuro (mercadorias, ativos financeiros etc.), são havidos por commodities e regulamentados e fiscalizados pela Commodity Futures Trading Commission.

O Conselho Monetário Nacional, através da Resolução nº 2.012, de 30 de julho de 1993, consolidou e ampliou as modalidades de proteção Hedge contra risco de variações, no mercado internacional, de taxas de juros, paridades entre moedas e preços de mercadorias.

Os contratos de Hedge são normalmente realizados nas Bolsas de Mercadorias e de Futuros, tendo em vista a disposição de local adequado, regras estáveis, divulgação instantânea de resultados, bem como liquidez na hipótese de reversão de posições contratuais.

No entanto, as operações de Hedge podem ser realizadas fora de bolsa, ou seja, (i) em mercado de balcão com a intervenção de instituição financeira nacional e (ii) entre empresas ou particulares, sem referida intervenção. Cabe esclarecer, ainda, que as operações de Hedge tanto podem ser realizadas no Brasil, como no exterior.

Das Principais espécies de operações de cobertura Hedge

Em decorrência da constante necessidade de se criarem instrumentos financeiros capazes de controlar os riscos de variações de preços, decorrentes sobretudo de variações cambiais, o nosso mercado financeiro desenvolveu sofisticadas operações que permitem atingir o objetivo de Hedge.

Dentre referidas operações podemos citar as operações de swap, operações com Non Deliverable Forward (NDF) e operações de opções.(1)

Operações de Swap

Nos termos da Resolução nº 2.138, de 29 de dezembro de 1994, do Conselho Monetário Nacional, as operações de swap caracterizam-se pela realização de uma troca de resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais.

Nas referidas operações não há emprego de caixa em um primeiro momento, sendo a operação liquidada pela diferença entre os índices inicialmente pactuados. Temos, ainda, que apesar destas operações serem de renda variável, a sua tributação não é efetuada através de apuração e recolhimento pelo próprio contribuinte. As operações de swap são submetidas ao regime de fonte, como adiante será analisado.

Operações com NDF

As operações com NDF consistem em uma espécie de Hedge realizada através de um contrato futuro de moedas, sem entrega física, negociado entre a instituição financeira e o cliente.

Este contrato é registrado na Central de Custódia e Liquidação de Títulos - CETIP e refere-se a uma compra e venda de uma parte para a outra de um forward (futuro) negociado entre ambas, sendo que o acerto final da operação é feita pela diferença entre a taxa forward (futura) e a taxa de liquidação efetiva da moeda, definida no início da operação.

Operações com opções

As operações de opções podem ser definidas como um negócio jurídico pelo qual uma determinada pessoa concede a um terceiro interessado a faculdade de adquirir, futuramente, determinados bens ou valores mobiliários, através de pagamento prévio de um preço (prêmio).

A principal característica das operações de opções é que o comprador tem apenas direitos e não obrigações, enquanto o vendedor tem exclusivamente obrigações. As opções concedem ao investidor a possibilidade de evitar apenas os resultados negativos, ficando com os resultados mais favoráveis através do pagamento antecipado do prêmio.

Da tributação das operações de cobertura Hedge realizadas no exterior

Tendo em vista a existência de várias instrumentos legais veiculando alterações na tributação das operações de cobertura Hedge, passaremos a analisá-los em ordem cronológica.

Inicialmente, o Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, em seu artigo 6º previu um tratamento tributário especial às operações de Hedge internacional, ou seja, determinou a inclusão, no lucro real da pessoa jurídica, dos resultados positivos ou negativos, obtidos em operações de Hedge, realizadas a partir de 1º de janeiro de 1988 em mercados de liquidação futura, em bolsas no exterior.

Vale ressaltar que este tratamento tributário só afetava as operações de Hedge contratadas em bolsas no exterior, não sendo aplicável às operações realizadas no mercado de balcão, cujos resultados eram irrelevantes no que se refere à apuração do lucro real das pessoas jurídicas.

Posteriormente, a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu artigo 63, equiparou para fins tributários as operações de cobertura de riscos, efetuadas no mercado de balcão internacional, admitidas pelo Conselho Monetário Nacional, às operações de cobertura realizadas nos mercados de futuros, em bolsas no exterior.

Desta forma, os acréscimos patrimoniais obtidos pelas empresas em operações de Hedge, realizadas em outros mercados de futuros no exterior, além das bolsas, passaram a compor o lucro real, devendo ser computados no cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) a pagar, sendo que, concomitantemente, os prejuízos delas decorrentes passaram a ser dedutíveis da base de cálculo deste imposto.

Na seqüência, a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em seu artigo 17, praticamente reitera o disposto pelo Decreto-lei nº 2.397/87, ou seja, determina que os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura Hedge realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior, deverão ser computados na determinação do lucro real.

Dessa forma, o mandamento contido nestas duas normas jurídicas é, praticamente, o mesmo, sendo que tivemos apenas algumas alterações redacionais.

Não houve, também, qualquer incompatibilidade entre o disposto pelo artigo 17 da Lei nº 9.430/96 e o anteriormente disposto pelo artigo 63 da Lei nº 8.383/91, ou seja, este cuidou das operações de Hedge realizadas em outros mercados de futuros no exterior (mercado de balcão internacional) e o artigo 17 da Lei nº 9.430/96 tratou das operações de Hedge realizadas, exclusivamente, em bolsas no exterior.

Os dois artigos, portanto, completam-se, uma vez que, conjugados, mandam computar na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura Hedge realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas e em outros mercados de futuros, no exterior.

Em 21 de dezembro de 2004, o artigo 24 da Lei nº 11.033 revogou, expressamente, a partir de 1º de janeiro de 2005, o artigo 63 da Lei nº 8.383/91, de modo que os resultados decorrentes das operações de cobertura de riscos Hedge realizadas em mercado de balcão internacional não podem mais ser computados na determinação do lucro real.

Da análise cronológica destas leis referentes à tributação das operações de cobertura Hedge, os resultados positivos decorrentes destas operações realizadas nos mercados de balcão internacional não seriam mais tributáveis pelo IRPJ e em contrapartida os resultados negativos não seriam mais dedutíveis na determinação do lucro real. Todavia, este entendimento não é verdadeiro como passaremos a demonstrar através da análise de outros instrumentos legais.

Da contabilização dos resultados decorrentes das operações de cobertura Hedge realizadas no exterior

Apesar de haver normas legais referentes à tributação das operações de cobertura Hedge, como acima explanado, até hoje não houve qualquer menção no tocante à forma de apuração destes resultados líquidos por parte da Secretaria da Receita Federal. Prova disto é que, em 21 de dezembro de 2004, o artigo 22 da Lei nº 11.033, acrescentando o parágrafo único ao artigo 17 da Lei nº 9.430/96, ainda estabelecia que a Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil expediriam instruções para a apuração do resultado líquido das operações de cobertura Hedge.

Não obstante a falta de previsão legal estabelecendo a forma de apuração dos resultados líquidos nas operações de Hedge, o artigo 375 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99) dispôs que as variações monetárias ativas deverão ser registradas segundo o regime de competência.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, determinou que a partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio seriam consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), quando da liquidação da correspondente operação, ou seja, pelo regime de caixa.

Referida norma, possibilitou, ainda, à opção da pessoa jurídica, que as variações monetárias poderiam ser consideradas na determinação da base de cálculo do IRPJ segundo o regime de competência, devendo esta opção ser adotada para todo o ano-calendário.

Nota-se, portanto, que a legislação referente aos resultados das operações de cobertura Hedge não faz qualquer distinção entre as operações realizadas em bolsa e as operações realizadas no mercado de balcão. A legislação apenas determina que os resultados devem ser apropriados pelo regime de caixa ou de competência.

Neste sentido, a adoção do regime de caixa vinha sendo utilizada de forma extremamente restrita pelas empresas, tendo em vista a limitação de opção por este regime apenas uma vez por ano, o que demanda a realização de uma projeção de resultados complexa e não totalmente confiável em virtude da flutuação da moeda estrangeira.

Ademais, a opção pelo regime de caixa compreende todos os ativos e passivos, bem como requer a elaboração de uma série de controles adicionais, fatos estes que ensejaram a grande maioria das empresas apropriarem seus ganhos líquidos ou perdas nas operações de cobertura (Hedge) pelo regime de competência, utilizando-se para tanto de meras expectativas, visto que somente no vencimento do contrato é que haveria ou não um efetivo ganho para a empresa.

Ocorre porém, que esta possibilidade de reconhecimento dos resultados das operações de Hedge pelo regime de competência foi extinta a partir da publicação da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, a qual determinou expressamente em seu artigo 32 que para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os resultados positivos ou negativos incorridos nas operações realizadas em mercados de liquidação futura, inclusive os sujeitos a ajustes de posições, serão reconhecidos por ocasião da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição.

Portanto, referida determinação para os contratos de Hedge, vistos estes como modalidade de operação realizada em mercado de liquidação futura nos termos da lei, acabou por extinguir, para a grande maioria das empresas, o benefício fiscal decorrente da antecipação da dedutibilidade integral das constantes despesas decorrentes destas operações na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista, como já mencionado, a rotineira desvalorização do real frente ao dólar.

A Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, revogou expressamente o artigo 63 da Lei nº 8.383/91. Logo, em uma primeira análise, poderíamos concluir que os resultados decorrentes das operações de cobertura de riscos Hedge realizadas em mercado de balcão internacional não pudessem mais ser computados na determinação do lucro real. Todavia, a Lei nº 11.051/04 disciplina a matéria de forma contrária.

Nos termos do artigo 32 da Lei nº 11.051/04, os resultados positivos ou negativos incorridos nas operações realizadas em mercados de liquidação futura serão reconhecidos por ocasião da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição para efeitos de determinação de base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS.

Da análise deste artigo 32, resta claro que os resultados decorrentes das operações em geral, realizadas em mercados de liquidação futura - dentre elas podemos destacar as operações de cobertura Hedge realizadas em mercado de balcão internacional ou em bolsa de valores no exterior - são computados na determinação do lucro real quando da liquidação da respectiva operação.

O artigo 32 não faz qualquer distinção entre operações de cobertura Hedge realizadas no mercado de balcão internacional ou em bolsas no exterior. A expressão usada é "operações realizadas em mercados de liquidação futura". Pode, pois, ser aplicada para as operações de cobertura Hedge em geral, inclusive para aquelas realizadas no mercado interno.

Assim, resta clara a contradição existente entre o artigo 24 da Lei nº 11.033/04 e o artigo 32 da Lei nº 11.051/04 no tocante às operações de cobertura Hedge realizadas no mercado de balcão internacional.

Em resumo, o artigo 24 da Lei nº 11.033/04 exclui os resultados das operações de Hedge realizadas no mercado de balcão internacional da apuração do lucro real e o artigo 32 da Lei nº 11.051/04, posterior aquele, determina que os resultados das operações em geral, realizadas em mercados de liquidação futura (dentre elas operações de Hedge realizadas no mercado de balcão internacional) devem ser reconhecidos pelo regime de caixa para fins de apuração do IRPJ e demais tributos.

Como a Lei nº 11.051/04 é posterior e mais abrangente que a Lei nº 11.033/04, podemos concluir que todas as modalidades de operações de cobertura Hedge são tributadas pelo IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e pela COFINS.

Forma de Tributação dos Rendimentos Decorrentes das Operações de Cobertura Hedge

Nos termos do artigo 5º da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura Hedge, realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos.

No entanto, o parágrafo 1º do artigo 35 da Instrução Normativa nº 25, de 6 de março de 2001, dispensou da retenção na fonte ou do pagamento em separado do IRPJ os ganhos auferidos em operações de cobertura Hedge realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, devendo os mesmos serem computados diretamente na apuração do Lucro Real e da CSLL.

Como já acima explanado, podemos ressaltar que o fato dos rendimentos decorrentes das operações de cobertura Hedge não estarem sujeitos ao pagamento do IRPJ através da modalidade de retenção na fonte e sim sujeitos ao cômputo na determinação do Lucro Real, a anterior sistemática de apuração destes resultados pelo regime de competência propiciava uma certa economia fiscal para as empresas ao permitir a dedutibilidade antecipada das despesas (resultados negativos) no cálculo do Lucro Real. Essa possibilidade não mais existe.

Tributação das remessas ao exterior para realização de operações de cobertura Hedge

Vale esclarecer que, inicialmente, através do artigo 3º da já acima referida Resolução nº 2.012/93, o Conselho Monetário Nacional reduziu em 100% (cem por cento) o valor do imposto de renda incidente sobre as remessas ao exterior a título de realização de operações de cobertura Hedge.

Posteriormente, a Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, em seu artigo 1º, inciso IV, com as alterações introduzidas pelo artigo 20 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, dispôs sobre a mesma matéria, confirmando o que já estava previsto pela Resolução nº 2.012/93.

Esta redução de alíquota do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) se aplica desde que as operações sejam comprovadamente caracterizadas como necessárias, usuais e normais, inclusive quanto ao seu valor, para a realização da cobertura de riscos e despesas delas decorrentes (Hedge).

Por sua vez, o parágrafo 1º do artigo 5º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 252, de 3 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a incidência do IRRF sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas domiciliados no exterior nas hipóteses que menciona, determinou que as remessas a título de realização de operações de cobertura Hedge efetuadas a países com tributação favorecida sujeitam-se ao IRRF à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

A Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 188, de 6 de agosto de 2002, considera países ou dependências com tributação favorecida aqueles que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

Nestes termos são considerados países com tributação favorecida: Andorra, Anguilla, Antígua e Barbuda, Antilhas Holandesas, Aruba, Comunidade das Bahamas, Bahrein, Barbados, Belize, Ilhas Bermudas, Campione D'Itália, Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark), Ilhas Cayman, Chipre, Cingapura, Ilhas Cook, República da Costa Rica, Djibouti, Dominica, Emirados Árabes Unidos, Gibraltar, Granada, Hong Kong, Lebuan, Líbano, Libéria, Liechtenstein, Luxemburgo, Macau, Ilha da Madeira, Maldivas, Malta, Ilha de Man, Ilhas Marshall, Ilhas Maurício, Mônaco, Ilhas Montserrat, Nauru, Ilha Niue, Sultanato de Omã, Panamá, Federação de São Cristóvão e Nevis, Samoa Americana, Samoa Ocidental, San Marino, São Vicente e Granadinas, Santa Lúcia, Seychelles, Tonga, Ilhas Turks e Caicos, Vanuatu, Ilhas Virgens Americanas e Ilhas Virgens Britânicas.

Isto posto, não devemos confundir: (i) a tributação dos rendimentos decorrentes das operações de cobertura Hedge, os quais devem ser adicionados na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL, não se submetendo, pois, à tributação em separado pela sistemática de retenção na fonte com (ii) a tributação das remessas ao exterior a título de realização destas mesmas operações.

Incidência de PIS e COFINS sobre os rendimentos decorrentes das operações de cobertura Hedge

Recentemente, o artigo 1º do Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, reduziu a zero as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa destas referidas contribuições.

Entretanto, excepcionou desta regra as receitas financeiras decorrentes de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de Hedge. Assim, os rendimentos decorrentes das operações de cobertura Hedge continuam a ser tributados pelo PIS/PASEP e COFINS, devendo a pessoa jurídica apropriá-los pelo regime de caixa, consoante determinado pela Lei nº 11.051/04, acima comentada.

Conclusão

Entendemos que em todas as operações de cobertura Hedge, sejam realizadas no Brasil ou no exterior, em mercado de balcão ou em bolsa de valores, os resultados positivos ou negativos devem ser computados na determinação do lucro real, bem como na base de cálculo da CSLL do PIS/PASEP e da COFINS pelo regime de caixa, ou seja, quando da liquidação efetiva da respectiva operação, não havendo tributação em separado destes resultados pela sistemática de retenção na fonte, com exceção das operações de Hedge realizadas através de swap.

A alíquota do imposto de renda retido na fonte incidente sobre as remessas ao exterior a título de realização de operações de cobertura Hedge fica reduzida em 100% (cem por cento), com exceção das remessas destinadas a países com tributação favorecida, sujeitas à incidência da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Na hipótese da pessoa jurídica ter a projeção de perda em uma operação de Hedge, fato este que ocorre freqüentemente em decorrência da desvalorização do real frente ao dólar, não poderá mais se beneficiar com a antecipação da dedutibilidade integral desta perda (despesa) na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que lhe era permitido em virtude da contabilização dos resultados destas operações pelo regime de competência, agora substituído para estes fins pelo regime de caixa, nos termos do artigo 32 da referida Lei nº 11.051/04.

Nota

(1) Fortuna, Eduardo, Mercado Financeiro: produtos e serviços, 11ª edição revista e ampliada, Rio de Janeiro, Qualitymark Editora, 1998.

 
Walter Douglas Stuber*
Adriano Demarchi Rossetto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Walter Douglas Stuber.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adriano Demarchi Rossetto.



- Publicado em 17/06/2005



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