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Edino Cezar Franzio de Souza 
Advogado Especializado em Direito Tributário - Brasília/DF Pós-Graduado em Direito Constitucional/USP/SP Pós-Graduado em Direito Empresarial-MBA/FGV/RJ Pós-Graduado em Direito Tributário/UCB-DF Mestre em Direito Processual Civil/Mackenzie/SP Especialista em Integração Econômica e Direito Internacional Fiscal/UE-Lisboa/Portugal

Artigo - Federal - 2005/0988

Interpretando a Malfadada "Interpretação" do Art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005
Edino Cezar Franzio de Souza*

Diz o ditado que o prazo é o "carma" do Advogado. Apesar de tratar-se de afirmativa de cunho eminentemente instrumental, processual, portanto, não é diferente em relação ao próprio Direito e seu exercício, pois de nada adianta possuir determinado Direito e não poder exercê-lo quer porquê foi atingido no seu âmago (decadência) quer porquê no seu exercício (prescrição). E esta questão dicotonômica tem sido um dos principais tormentos a pairar também sobre o Direito Tributário.

No Direito Tributário os dois prazos mais importantes estão inseridos nos art.s 168 e 173 do Código Tributário Nacional/CTN que, respectivamente, tratam do direito do Contribuinte em pleitear a restituição do indébito e o direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário. (1)(2) Observe-se que ambos os prazos - do Contribuinte e do Fisco - são de 5 (cinco) anos para suas respectivas iniciativas quer sejam voluntárias (Contribuinte), quer sejam obrigatórias/vinculadas (Fisco), o quê demonstra equilíbrio no tratamento entre as partes envolvidas nessa relação jurídica. Acrescente-se, por evidente, que se tratam de prazos de prescrição e decadência, respectivamente.

Não obstante o tratamento equilibrado dispensado pelo CTN quanto aos prazos para o exercício dos respectivos direitos nessa tormentosa relação Contribuinte-Fisco, este leva vantagem, por exemplo, se considerados os prazos estabelecidos nos art.s 169 e 174 do CTN, que dizem respeito ao Contribuinte e ao Fisco, respectivamente, ou seja, para aquele (Contribuinte), no caso de ação anulatória de decisão administrativa que denegar a restituição, o prazo é de 2 (dois) anos, e para este (Fisco), no caso de cobrança do crédito tributário constituído definitivamente, o prazo é de 5 (cinco) anos. (3) (4) Acrescente-se que ambos os prazos são de prescrição e que a retomada das contagens dos referidos prazos quando interrompidos também favorecem ao Fisco, ou seja, não há a trava da denominada prescrição intercorrente com a sua redução pela metade.

Enfim, conclui-se que, os prazos para que Contribuinte e Fisco exerçam seus respectivos direitos/deveres, exemplificadamente, restituição do indébito/lançamento, é sempre de 5 (cinco) anos, ou seja, há tratamento equilibrado entre as partes com a única diferença que aquele é prazo de prescrição, portanto, sujeito à interrupção, e este, é prazo de decadência, portanto, não sujeito à interrupção.

Ocorre que, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ou seja, onde o Contribuinte apura e paga o tributo sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento (§ 1º do art. 150 do CTN), (5) a jurisprudência, em consonância com os prazos qüinqüenais acima expostos, isonômicos portanto, sedimentou o entendimento de que o prazo para o Fisco homologar o lançamento cujo pagamento se deu sob condição resolutória é de 5 (cinco) anos, ou seja, ocorre dentro no lapso temporal estabelecido entre a data do referido pagamento (sob condição resolutória) e o poder/dever do Fisco de lançar. Caso expire tal prazo, ocorrerá a denominada homologação tácita, ou seja, decorrente da inércia do Fisco. Caso ocorra pela sua efetiva atuação, a homologação será expressa.

Portanto, é a partir da homologação tácita ou expressa que a jurisprudência definiu o início da fruição daquele prazo que o Contribuinte tem para pedir a restituição do indébito (art. 168 do CTN), ou seja, se for tácita teremos os 5 (cinco) anos da decadência (Fisco) acrescido de mais até 5 (cinco) anos da prescrição (Contribuinte); se for expressa, apenas este último (até 5 (cinco) anos da prescrição/Contribuinte). Logo, a afirmação de que os prazos são sempre de 5 (cinco) anos resta ratificada.

A recentíssima Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2.005,(6) entretanto, em meio às alterações do CTN decorrentes da nova Lei de Falências - Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2.005 -,(7) sorrateiramente, dispõe, no seu art. 3º, sobre a interpretação do inciso I, do art. 168, da Lei nº 5.172/1966 (CTN),(8) estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei (sic), ou seja, simplesmente desautoriza a legal e justa construção jurisprudencial antes referida estabelecendo novo critério de fruição que reduz o prazo para a restituição do indébito tributário (prescricional/Contribuinte).

Não querendo parodiar antiga canção do Rei,(9) a referida norma é inconstitucional, ilegal, imoral e engorda.

É inconstitucional, pois interfere na independência e harmonia entre os Poderes da União retirando a competência do Poder Judiciário de interpretar a legislação, função precípua na prestação da jurisdição e protegida por cláusula pétrea (art. 2º c/c 60, § 4º, III, e 93, IX, e ss. da CF/1988); desobedece as regras formais da necessidade de lei complementar quando o assunto é obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (art. 146, III, "b", da CF/1988); e contraria os princípios da legalidade, segurança jurídica e confisco, aumentando a carga tributária por via transversa sem lei que defina o fato gerador e os demais elementos da relação jurídico-tributária, alterando situação já consolidada pela jurisprudência e autorizando a apropriação de patrimônio alheio (art. 150, I, II, III, IV da CF/1988).

É ilegal, pois desautoriza o Capítulo IV inteiro do CTN, especificamente, os princípios gerais de Direito Tributário e a eqüidade (art. 108, II e IV, § 2º) e a interpretação literal e mais favorável ao Contribuinte da legislação tributária (art. 111 e 112); e, com muito mais gravidade, suprime a condição resolutória da ulterior homologação do lançamento contrariando a mens legis do respectivo dispositivo (art. 150, § 1º).

É imoral, pois aproveita a oportunidade de alteração do CTN em razão das inovações trazidas pela recente Lei de Falências que acaba com alguns privilégios do crédito tributário(10) para, na contramão, introduzir esta teratológica regra de interpretação com o objetivo nítido de compensar a perda daqueles privilégios, confirmando o modus operandi tradicional do Fisco: "dá com uma mão e retira com as duas."

E, finalmente, engorda, os cofres e superávites do Fisco, pois apropria do patrimônio do Contribuinte.

Notas

(1) "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;
II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifamos)

(2) "Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso de prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." (grifamos)

(3) "Art. 169 - Prescreve em 2 (dois) anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada." (grifamos)

(4) "Art. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." (grifamos)

(5) "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...)" (grifamos)

(6) A referida Lei entrará em vigor a partir de 09 de junho de 2.005 (art. 4º - 120 (cento e vinte) dias da publicação.

(7) Idem (art. 201 - 120 (cento e vinte) dias da publicação.)

(8) "Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código tributário Nacional -, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei." (grifamos)

(9) Roberto Carlos - "(...) será que tudo que eu faço é imoral, ilegal ou engorda ....".

(10) O crédito tributário para a ser o 3º na classificação dos créditos da falência (art. 83, III, da Lei nº 11.101/2005). Antes era superado apenas pelo crédito trabalhista.

 
Edino Cezar Franzio de Souza*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Edino Cezar Franzio de Souza.



- Publicado em 18/04/2005



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