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curriculoGiovani Magalhães Martins Filho 
Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do Ceará - UECE, em convênio com a Fundação Escola Superior de Advocacia do Ceará - FESAC, Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza - Unifor, com Extensão em Direito Processual Civil, Direito Tributário e Direito Previdenciário, e com alguns estudos publicados em meio especializado, nas áreas de Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Propriedade Industrial e Direito Tributário.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2005/0953

Efeitos da Rescisão Antecipada do Contrato de Experiência
Giovani Magalhães Martins Filho*


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I. Introdução

Temos sido constantemente procurado por alguns trabalhadores que tiveram seus contratos de experiência rescindidos, tendo saído do emprego, antes do termo final contratual. Vários deles, inclusive, cumprindo o referido contrato sem qualquer anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, e, por tal razão, recebendo como verba rescisória, apenas, parte do saldo de salário, ou seja, os dias trabalhados no mês da rescisão até a data desta.

Cumpre salientar que esta é a tônica da relação trabalhista no Brasil. As empresas em sua grande maioria, mal assessoradas, no intuito de fazerem alguma economia no que tange aos gastos com a massa de trabalho, acabam por burlar a lei, incidindo em fraude trabalhista, simulando situações, tudo com vistas ao não pagamento das verbas rescisórias a que teriam direito os seus funcionários.

Acreditamos sim que hão de serem perseguidas pelos empresários estratégias a que se dirijam à diminuição dos custos da sua atividade, visando tornarem-se mais competitivos face ao mercado. Entretanto, a relação trabalhista não pode ser maquiavélica, no sentido de que se justifique a fraude cometida contra os trabalhadores, com a finalidade da diminuição dos custos empresariais.

Da mesma forma que na seara tributária fala-se em planejamento tributário, como forma de economia lícita de tributos, em oposição à evasão, à fraude e à sonegação fiscal, que se faça um planejamento trabalhista no sentido de, em compasso com o ordenamento jurídico, diminuir-se licitamente o valor gasto com encargos trabalhistas e previdenciários. E não é a melhor forma de se fazer referido planejamento, na verdade é a pior de todas, a não anotação da CTPS do empregado, quando em contrato de experiência.

Mostraremos neste paper os contornos gerais de como se deve dar o contrato de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado, bem como mostrar as verbas a que o trabalhador terá direito se rescindido antecipadamente a sua experiência.

II. Do Contrato de Experiência

Os contratos de trabalho se classificam, quanto à duração, em: contrato de trabalho por prazo indeterminado, que é a regra; e contrato de trabalho por prazo determinado. A Consolidação das Leis do Trabalho admite três espécies de contrato de trabalho por prazo determinado, previstos no § 2º, do art. 443, a saber: a) serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; e c) contrato de experiência.

Ao contrato de experiência, como de resto a todo e qualquer contrato de prazo determinado, é admissível uma única prorrogação desde que dentro do prazo estipulado por lei, para o contrato em questão. No caso do contrato de experiência, o parágrafo único, do art. 445, CLT, o prazo é de noventa dias. Assim, é admissível uma prorrogação do contrato de experiência se o mesmo for firmado em prazo inferior ao estabelecido por lei. Em sendo o mesmo firmado pelo prazo legal, não se admite prorrogação, sob pena de em se prorrogando o mesmo se tornar contrato por prazo indeterminado. A finalidade do contrato em exame é verificar as aptidões do empregado, tendo em vista eventual posterior contratação por prazo indeterminado.

Tendo em vista o objeto do presente estudo, não se pode deixar de lembrar das disposições previstas nos arts. 479 e 481, CLT. Pelo art. 479, o empregador, que despedir sem justa causa empregado contratado por prazo determinado antes do término do contrato, será obrigado a pagar a título de indenização a metade dos salários a que o obreiro teria direito até o termo do mesmo. Já o art. 481 dispõe que em havendo cláusula de rescisão antecipada e que sendo tal direito utilizado por qualquer das partes, os princípios a regerem a rescisão serão os mesmo do contrato de trabalho por prazo indeterminado.

III. Formas de Cessação do Contrato de Experiência

Deve se destacar, a princípio, que diferentes serão as verbas trabalhistas a receber pelo empregado, conforme o seu contrato de experiência tenha findado no seu termo, ou tenha sido rescindido antes do prazo. Mostraremos aqui, a princípio, as verbas que o obreiro teria direito quando findo o contrato de experiência e, a posteriori, será esplanada a diferença entre o que um empregado em regime de experiência tem a receber quando demitido antecipadamente, de forma motivada ou não, e o empregado cujo referido contrato terminou.

O fim normal de todo e qualquer contrato baseado em prazo é o advento do seu termo final. Com a extinção do contrato de experiência (na verdade de qualquer contrato por prazo determinado), o empregado tem direito a receber algumas verbas trabalhistas. Entendemos, inclusive, ser direito do empregado recebê-las mesmo quando do contrato de experiência advém contrato por prazo indeterminado. A respeito dos direitos a receber, as palavras sempre claras de SÉRGIO PINTO MARTINS(1):

"No término normal do contrato de trabalho por prazo determinado, o empregado tem direito ao levantamento do FGTS, 13º salário proporcional, férias proporcionais. Não há direito a aviso prévio, pois as partes sabem de antemão quando é o término do pacto, nem há pagamento da indenização de 40% do FGTS, pois a iniciativa do rompimento não foi do empregador".

A outra possibilidade de extinção dos contratos por prazo determinado, de que é espécie o contrato de experiência, é a sua rescisão antecipada. Tal rescisão pode ser motivada ou não. O art. 481, da CLT, como vimos, manda aplicar os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, quando estivermos diante de rescisão antecipada de contrato de experiência, ou qualquer outro contrato por prazo determinado. Assim, temos que, em sendo o caso de rescisão imotivada, hão de ser observados os princípios e serem pagas as verbas trabalhistas como se estivéssemos diante de dispensa do empregado sem justa causa. Havendo motivo para a rescisão antecipada, aplicam-se as regras pertinentes à dispensa com justa causa.

A questão da motivação para a rescisão antecipada, pelo que se vê é de suma importância, na medida em que influi diretamente nos direitos trabalhistas que o empregado deve, ou não, receber. E a dúvida que aqui se apresenta é justamente a de se saber quais seriam os motivos justificáveis para a rescisão antecipada. Com efeito, as hipóteses elencadas no art. 482, da CLT, hipóteses nas quais o trabalhador é despedido por justa causa, são os motivos em que se podem considerar como aptos a motivarem a rescisão antecipada do contrato de experiência.

Interessante questão a ser enfrentada nesse contexto é a de se saber se, em caso de ser verificada a inaptidão do funcionário, antes do término do contrato de experiência, tal fato se constituiria em motivo justo ou relevante para a rescisão antecipada. É imprescindível perceber que esta é a finalidade do contrato de experiência: atestar a capacidade ou a aptidão do trabalhador na função que irá exercer. Entretanto, não se pode deixar de notar que o trabalhador tem o direito de exercer a função para a qual foi contratada, sendo certo notar que, como já se viu, acaso o empregador demita um trabalhador, rescindindo o seu contrato de experiência, deverá arcar, por exemplo, com a indenização do art. 479, CLT, a título de sanção por não ter respeitado o citado direito do obreiro. Já que, a princípio, não há direito a aviso prévio para o trabalhador em contrato por prazo determinado, faz-se mister que o mesmo cumpra o seu contrato até o fim, em homenagem ao princípio da continuidade do emprego.

IV. Do Aviso Prévio no Contrato de Experiência

A maior polêmica atinente ao tema refere-se à questão de saber se os obreiros que são contratados por experiência têm direito a aviso prévio se demitidos antes do término do contrato. Com efeito, o fundamento do direito ao aviso prévio é justamente a demissão do empregado sem qualquer motivo justo. É de se ressaltar que em se aplicando o direito de rescisão antes de expirado o termo ajustado, há de ser aplicado na rescisão os princípios do contrato de trabalho por prazo indeterminado, conforme art. 481, da CLT.

Os autores falam em inexistência de direito ao aviso prévio em contrato de experiência na medida em que neste tipo de contrato, por ser espécie de contrato por prazo determinado, o trabalhador já sabe de antemão quando finalizará o contrato em espécie. Assim, não há porque falar-se de aviso prévio em contrato de experiência.

Entretanto, isto é apenas meia verdade. Se é certo que ao término da experiência, o obreiro não terá jus a aviso prévio, a questão ganha outros contornos quando a experiência é rescindida. Com efeito, em um contrato de experiência de 90 dias, o empregado saberá que trabalhará para determinado patrão desde a data em que o contrato fora firmado até o nonagésimo dia posterior. Não deverá ser surpresa alguma se no fim da experiência o empregador não contratar o obreiro por prazo indeterminado. De outra banda, se há a certeza no caso em tela que o obreiro laborará até o nonagésimo dia, haverá surpresa caso o mesmo tenha seu contrato de experiência finalizado antes do referido prazo. E é por tal fato que os empregados em experiência, tendo seu contrato rescindido devem ter direito a aviso prévio, como se estivéssemos diante de contrato por prazo indeterminado, diante da surpresa da extinção antecipada do contrato.

V. Da Cláusula de Rescisão Antecipada

O art. 481, da CLT, como já visto, fala em "cláusula de rescisão antecipada" como condição para que sejam aplicados na rescisão da experiência os princípios que regem a rescisão do contrato de trabalho por prazo determinado. A pergunta que aqui se faz é a seguinte: a referida cláusula deve ser expressa, escrita, ou ela pode ser tácita, presumida, em razão das circunstâncias?

É de bom alvitre que todo e qualquer contrato de trabalho, especialmente aqueles que fujam à regra geral, vale dizer, que não o sejam por prazo indeterminado, sejam firmados de forma escrita. Bem assim, qualquer outra regra especial, como a que ora se analisa. Não se pode olvidar, todavia, do princípio pelo qual se deve adotar sempre a interpretação que mais favoreça ao trabalhador, parte hipossuficiente na relação trabalhista.

Dessa forma, não poderá se dar outra resposta ao questionamento formulado se não a de que, em havendo contrato escrito, vale o que estiver disposto no contrato, ou seja, se o contrato dispuser acerca da cláusula de rescisão antecipada, o art. 481, da CLT terá plena aplicação; não seguirá as regras do contrato por prazo indeterminado, o contrato de experiência que for extinto antecipadamente em razão de rescisão por parte do empregador, se nele não conste a referida cláusula. Por outro lado, inexistindo contrato escrito, sendo o pacto laboral firmado apenas verbalmente, a cláusula em destaque deve ser tida por presumida, em havendo rescisão antecipada, em homenagem ao princípio da interpretação mais benéfica ao trabalhador. Vale dizer, não se pode privar o obreiro das verbas a que tem direito em razão da tentativa de fraude do empregador ou mesmo do descuido ou da falta de precaução deste.

Nota

(1) Fundamentos de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 91.

 
Giovani Magalhães Martins Filho*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Giovani Magalhães Martins Filho.


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- Publicado pela FISCOSoft em 15/04/2005

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