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Adonilson Franco 
Advogado de empresas. Pós-graduado em Direito Tributário. Autor de temas tributários publicados na Revista Dialética, na Revista Tributária, Revista de Estudos Tributários e em diversos sites especializados. Titular do escritório Franco Advogados Associados, em São Paulo.

Artigo - Federal - 2005/0955

Lei nº 11.051/04 e LC nº 118/05 - Atenção Empresário, O Cerco se fecha contra Você!
Adonilson Franco*

É impressionantemente curioso um fenômeno observado no Brasil nos últimos anos: sem que o Poder Público tenha feito um mínimo para tornar a vida empresarial menos sufocante, por exemplo reduzindo a estupenda burocracia, pelo contrário, foi progressivamente ajustando os mecanismos jurídicos aparelhando os fiscos e as procuradorias para apertar o torniquete no pescoço do contribuinte: entenda-se, empresas e empresários.

E, inspirados pelo princípio de que quanto mais arrecadar, melhor, criaram-se inúmeros instrumentos para facilitar a vida do fisco e das procuradorias, dentre os quais, apenas para citar um, o aparentemente inofensivo arrolamento de bens, que de inofensivo não tem nada já por tornar o bem patrimonial arrolado praticamente indisponível pois que ninguém se arrisca a adquirir um bem que esteja arrolado e indicado à fazenda pública como garantia. Pior, inclusive com averbação em cartório, indicando que sobre ele há praticamente uma garantia real, a qual apenas assim não o é juridicamente, mas o é na prática.

Mas tem pior que isto: a carga tributária que só fez aumentar nos últimos 20 anos - e que fique claro, jamais voltará a reduzir, pelo contrário, aumentará ainda mais - obrigou o contribuinte brasileiro a pagar cada vez mais tributos sem qualquer expectativa de retorno de seu investimento compulsório que ele, com seus tributos, financia.

As estradas, os portos, a disponibilidade energética (ou leia-se tudo isso ao contrário: a miserabilidade das estradas, ruína dos portos, indisponibilidade energética), etc., são provas cabais do que aqui se afirma, eliminando a competitividade empresarial do País. Em 2001 o Brasil deu uma travada no processo de crescimento por falta de energia elétrica. Em 2003, a possibilidade do governo Lula pôr tudo a perder na economia, travou novamente o crescimento. O governo atrapalha a iniciativa privada perseverando na burocracia estúpida, e também ao não devolver na forma de melhoria das infra-estruturas os tributos que arrecada, o que, fosse o contrário, faria o País crescer respeitavelmente.

E assim vamos caminhando ... e pagando sempre mais e mais tributos.

Se não reduzisse a carga tributária mas eliminasse os entraves burocráticos que provavelmente duplicam os custos tributários, já seria muito bom. Por exemplo, os prazos de recolhimento tributário, barbaramente reduzidos no passado com o fim de atenuar a perda que a brutal inflação provocava no valor dos tributos recolhidos permanecem até hoje e ninguém reclama disso! É um custo brutal pois a maioria das vezes os tributos são recolhidos ao Tesouro antes mesmo do contribuinte receber a riqueza econômica sobre a qual o próprio tributo incide. Esse custo, como é possível perceber, não é notado porque praticamente invisível e contra o qual não há qualquer movimento empresarial visando reparar tal inconstitucionalidade.

LEIAM COM ATENÇÃO!
LEI 11.051/04

Mas vamos ao que interessa: para agravar o quadro que já não é nada alentador, vieram agora a Lei 11051/04 e a LC 118/05 inserir na ordem jurídica duas disposições que vão dar muita, mas muita dor de cabeça às empresas e aos empresários.

Aqui seria o caso de perguntar: devemos começar pelo (mais) pior ou menos pior? Ora, pouco importa, se tudo é igualmente desalentador! Mais que isto, é temerário! Por isso deve ser objeto de atenção dos empresários, sócios, acionistas, administradores, etc., etc.

Vamos à Lei 11051/04, a qual alterou a redação de uma lei de 1964 (Lei 4357). As regras a seguir indicadas já existiam desde 1964, mas como foram agora alteradas é um péssimo indicativo de que o Poder Público provavelmente está disposto a utilizá-la. E ela é extremamente violenta, conforme se exporá.

Nos termos dessa lei, enquanto as empresas estiverem em débito não garantido para com a União e Previdência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão distribuir quaisquer bonificações aos acionistas, dar ou atribuir participação de lucros aos sócios ou quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

E se descumprida essa ordem, será devida multa:

a)pela empresa que distribuir ou pagar bonificações ou remunerações - 50% das quantias distribuídas ou pagas;

b)pelos diretores e demais membros da administração superior que receberem - 50% das importâncias recebidas

c)em qualquer caso, a multa fica limitada a 100% do débito não garantido para com a União e Previdência Social.

O que quer dizer isso, trocando em miúdos? Que um simples auto de infração lavrado pela Receita Federal ou pelo INSS, fundamentado em falta de recolhimento de tributos (inclusive contribuições previdenciárias), enquanto discutido na primeira instância administrativa - porque não se encontra nessa fase garantido, mesmo porque a legislação não exige depósito judicial ou arrolamento de bens nessa fase inicial do processo administrativo - travará quaisquer distribuições de bonificações aos acionistas, participação nos lucros aos sócios ou quotistas, diretores e demais membros do conselho de administração, conselho fiscal ou órgãos consultivos da sociedade.

E não é necessário qualquer ato legal ou mesmo administrativo para essa vedação valer. Já está valendo. Apenas os efeitos é que serão notados na forma de multa de até 100% do valor do auto quando vier a ser exigida pois o simples pagamento desses direitos (bonificações, lucros, etc) aos seus titulares já autoriza a penalidade. E pior ainda: é aplicável em relação aos autos já lavrados e em curso.

Significa que, a partir da lavratura de um auto de infração no qual seja imposta penalidade fundada na falta de recolhimento de tributo em seu vencimento, o contribuinte tem a opção de: a) pagar o montante exigido no auto e não discutir na instância administrativa, ou então; b) discutir a exigência e daí todos os diretores, conselheiros, etc., passarão a trabalhar de graça para a companhia e os sócios ou acionistas não mais poderão reclamar lucros ou bonificações, inclusive participação nos lucros!

Ou seja, uma simples autuação paralisa a empresa e sua gestão pois ninguém trabalha de graça e, menos ainda, por 2, 3, 4 anos, tempo necessário para o processamento da defesa na instância administrativa inicial!!! E isso será assim ainda que a autuação seja absolutamente ilegal! Já podemos antever alguns fiscais chantageando empresários, ameaçando-os se não fecharem um "acordo"!

Ocorre que essa previsão legal é de uma ilegalidade sem tamanho! Isto porque, qualquer contador sabe, a todo débito correspondente um crédito. Ora se o contribuinte estiver em débito para com a União ou o INSS é porque esses são titulares, obrigatoriamente, de um crédito. Entretanto, a definição de crédito em direito tributário pressupõe o esgotamento de todas as fases do contencioso administrativo, quando o contribuinte contra a exigência fiscal se insurge pela via administrativa.

O crédito tributário apenas tem iniciada sua constituição pelo lançamento fiscal (CTN, art. 142), mas pode ser alterado por impugnação (defesa fiscal) proposta pelo contribuinte (CTN, art. 145) ou por retificação (CTN, art. 147, § 1º). Pode também ser modificado por decisão administrativa (CTN, art. 146), inclusive retificado pelo próprio fisco (CTN, art. 147, § 2º), ou ainda pelo mesmo revisado (CTN, art. 149).

Apenas após esgotadas todas as inúmeras possibilidades legais - incluindo aí as hipóteses de prescrição, anistia, etc. - é que o crédito tributário poderá ser considerado juridicamente constituído em favor do erário. É quando o crédito, além de constituído, é também declarado. E a declaração é que autoriza o erário a exigir o crédito então definitivamente constituído. Não antes disto.

Portanto, pretender que as empresas autuadas sejam consideradas em débito não garantido, impedidas de distribuir lucros, bonificações, remunerar seus administradores, etc, constitui uma inominável aberração jurídica, sem paralelo e sem precedentes.

Algumas observações adicionais nos ocorrem aqui:

1)Como a empresa poderia garantir o débito para iniciar a discussão administrativa se essa previsão nem mesmo existe na lei?

2)Se oferecer garantia na primeira fase administrativa no montante de 30% do débito exigido, hipótese esta legalmente prevista apenas na instância recursal (Conselho de Contribuintes ou Conselho de Recursos da Previdência Social), seria isso suficiente ou somente poderia ser considerado garantido se oferecidos 100%? Se sim, como conciliar dentro de um mesmo sistema normativo a aceitação de garantia limitada ao máximo de 30% do valor do auto para que o recurso administrativo seja admitido e, por outro lado, para remunerar dirigentes tal garantia seja então de 100%?

3)Consistiria numa alternativa, então, abandonar de uma vez por todas a instância administrativa e defender-se unicamente na instância judicial? - será que foi este o espírito que norteou essa medida (i)legal - ou também na instância judicial é exigida a garantia?

Essas são questões que reclamam ser respondidas. Mas uma coisa é certa, enquanto se discute a exigência fiscal, ainda que fundamentada em falta de recolhimento de tributo ou contribuição, não há débito algum exigível que justifique o bloqueio dos pagamentos devidos aos sócios, acionistas e dirigentes.

Ainda porque o diretor de sociedade anônima, por exemplo, tem o dever de realizar gestão eficiente dos negócios sociais, visando lograr os fins e no interesse da companhia sob pena de responder civilmente perante os acionistas (ação de responsabilidade) (Lei 6404/76, art. 154), não respondendo por atos praticados dentro de suas atribuições e poderes sem violação da lei ou do estatuto (Lei 6404/76, art. 158, I e II).

E deixar de recolher tributo no vencimento - salvo se Contribuição Previdenciária retida do empregado - jamais foi considerado violação da lei. Esse argumento vem sendo utilizado com sucesso no Poder Judiciário, há anos, afastando a execução fiscal contra administradores que deixam de recolher tributo no seu vencimento quando entre recolhê-lo ou pagar o fornecedor para continuar operando o negócio, opta por esta segunda alternativa porque, ninguém pode duvidar, a mais sensata!

Ora, como vem uma Lei estabelecer exatamente o oposto? Se se considerar, entretanto, que a Lei 11051/04 apenas alterou lei preexistente (Lei 4357/64), a aplicação da regra relativa à vigência da lei no tempo autoriza concluir, sem dúvida, que a Lei 6404/76 derrogou as disposições daquela Lei 4357/64.

Por outro lado, a Constituição Federal preconiza que a ordem econômica fundada na livre iniciativa tem por fim assegurar existência digna, observado o princípio da propriedade privada (art. 170), a qual tem por fundamento os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV), garantido o direito à propriedade (art. 5º, caput e XXII). De modo que a Lei 11051/04, atropelando a Constituição Federal, vem pretender impedir que os sócios, titulares de direito aos frutos decorrente da propriedade (lucros, bonificações), tem-no suspenso enquanto discutem a exigência fiscal!!!

Idem quanto aos demais membros da administração superior, pois que a mesma Constituição dispõe que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (art. 174). Ora, não pode o Estado ingerir na gestão empresarial vedando ao dirigente o direito à remuneração pelos serviços prestados à iniciativa privada.

Cabe lembrar, por fim, que o direito tributário, do qual decorre o crédito público, é todo regulado pelo CTN, ao qual compete estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente obrigação, lançamento, crédito, etc (art. 146, III, "b"), de modo que se o CTN, em vigor desde 25.10.66, não incorporou as restrições da Lei 4357/64, estas não foram recepcionadas pela Constituição em vigor desde 1988 porquanto também não foram recepcionadas pelo CTN.

Logo, essa pretensão de restringir aos sócios, acionistas e dirigentes seus direitos aos lucros e bonificações ou mesmo pro-labore é absolutamente nula. Mas como existe e, ao que se supõe, deverá ser utilizada pelas procuradorias (Fazenda Nacional e INSS), deve ser do conhecimento dos empresários e demais dirigentes.

LEI COMPLEMENTAR 118/05

A nova Lei de Falências retirou do Estado o privilégio no recebimento do seu crédito quando da falência de uma empresa.

Se tirou de um lado, em contrapartida foram generosamente ampliadas as garantias de recebimento das empresas que não se encontram em processo falimentar. Isto é, perdeu nos casos em que o recebimento do crédito tributário é quase nulo, mas ganhou naqueles outros em que há chances reais de recuperar seus créditos. Esperto!

Vamos explicar: o art. 185 do CTN já considerava fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, pelo sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, quando o crédito tributário estivesse inscrito na dívida ativa (e em fase de execução, mas isto também foi suprimido pela LC 118/05). Ou seja, débito inscrito na dívida ativa, se os bens patrimoniais do contribuinte fossem alienados ou passassem a garantir outras obrigações, por ser considerado fraude à execução a Fazenda Pública podia requerer o desfazimento do negócio de modo a que retornassem para o patrimônio objeto da execução.

Mas agora a LC 118/05 introduziu o art. 185-A, o qual determina que sendo o devedor tributário citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade dos bens e direitos comunicando a decisão, por via eletrônica, ao registro público de imóveis, ao Banco Central, à CVM, ao Detran, etc., para que estes cumpram a decisão. E esses órgãos enviarão ao juízo relação discriminativa dos bens e direitos tornados indisponíveis.

Um consolo: se encontrados bens em montante superior, o juiz determinará o levantamento da indisponibilidade da parte excedente.

Na verdade, a penhora eletrônica, tão comum na Justiça Trabalhista, virou moda e contagiou o fisco. Se foi lá um sucesso, embora transformando a vida financeira das empresas num verdadeiro inferno, por que não fazer o mesmo quando o credor é o Estado?

Isso acabou de se tornar realidade. Apenas que não com efeito retroativo, já que vigorará a partir de 09.06.05.

Ocorre que a penhora dos débitos trabalhistas, por incidirem geralmente sobre valores de pequena monta, seu impacto no capital de giro das empresas é logo assimilado. Muito diferente é a penhora de conta-corrente ou de aplicações financeiras em montantes exigidos a título de débito tributário, no montante de 100% deste, capaz de quebrar a empresa no mesmo dia, porque muitas vezes muito maior que o próprio faturamento de meses ou anos!

Na verdade equivale à penhora do faturamento com uma diferença substancial: enquanto a penhora de faturamento por ordem judicial se limita normalmente a 30% do faturamento, nesse caso agora previsto na LC 118/05 pode equivaler a muitas vezes o próprio faturamento já que as dívidas tributárias, em razão principalmente da multa e juros (Selic) que sobre o principal recai, via-de-regra somam montantes que tornam a dívida impagável. Imagine agora a penhora no montante desses valores. E com um detalhe: muitas vezes os valores exigidos escondem verdadeiras ignomínias, verdadeira má-fé do Estado. Mas, ainda assim, o Estado arvora-se o direito de impor nas empresas camisa-de-força que nem um tratamento de choque será capaz de reabilitá-las.

CONCLUSÃO:

Tudo isto merece ser reavaliado com muita atenção e cautela pelos empresários pois são situações novas no panorama gerencial que devem ser amplamente consideradas e com muita cautela pois, conforme ilustra o título desta matéria, "o cerco se fecha contra você"!

 
Adonilson Franco*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Adonilson Franco.



- Publicado em 14/03/2005



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