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Rodrigo Dalcin Rodrigues 
Advogado

Artigo - Federal - 2005/0912

BOBBIO E TÉRCIO: Uma Resposta à Celeuma da COFINS sobre Sociedades Civis
Rodrigo Dalcin Rodrigues*

1. INTRODUÇÃO

Há muito se discute se o artigo 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91, foi revogado pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/96.

A inquietação mantida diante dos debates teóricos e práticos, deu ênfase à busca por uma resposta à questão a partir das lições dos doutos Norberto Bobbio e Tércio Sampaio Ferraz Júnior(1) e da teoria geral do direito, que permitam identificar a norma que deve ser aplicada, sem por em risco a unidade do sistema jurídico pátrio.

Salientamos que a busca de resposta foi concisa e não teve o objetivo de esgotar o tema, mas identificar uma solução lastreada na Teoria Geral do Direito que resista ao contra-argumento, amparando os casos concretos enfrentados no cotidiano, viabilizando a "intersecção entre a teoria e a prática, entre a ciência e a experiência" (2).

2. O PROBLEMA: A ANTINOMIA NORMATIVA

O problema enfrentado é a "antinomia" existente entre as normas retro citadas, isto é, a contraditoriedade entre as normas decorrentes do artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 e do artigo 56 da Lei 9.430/96.

Ditos dispositivos legais expressam:

"Art. 6º São isentas da contribuição:

II - as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987". (3)

"Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991".

A análise destes artigos demonstra que a Lei Complementar 70/91 impõe uma norma que proíbe a União de exigir a Contribuição Social Incidente Sobre o Faturamento - COFINS das sociedades civis, e a Lei 9.430/96, por sua vez, permite que a União exija dita contribuição de tais pessoas jurídicas.

Por conterem normas contraditórias, a Lei Complementar 70/91 e a Lei 9.430/96 configuram uma antinomia, isto é, a uma situação de incompatibilidade entre normas(4), em função da qual não podem ser consideradas ambas válidas e vigentes, porque uma exclui a outra.

Assim, para saber qual norma deve ser considerada válida, vigente e aplicável aos casos concretos, há necessidade de identificar qual critério jurídico permite a refutação de um dos dispositivos legais, impondo a obrigatoriedade do outro a partir da análise do sistema jurídico pátrio.

3. A SOLUÇÃO DA ANTINOMIA: A IDENTIFICAÇÃO DE UM META-CRITÉRIO CONSISTENTE

Conforme exposto, a antinomia em questão decorre da contraditoriedade existente entre a LC 70/91 e a Lei 9.430/96.

Há contraditoriedade entre normas jurídicas quando normas possuem operadores deônticos que se opõem, e cujos conteúdos consistam na negação recíproca. (5) Daí que as condutas impostas pela Lei Complementar 70/91 e pela Lei 9.430/96 são "insustentáveis", porque enquanto a primeira proíbe a União Federal de exigir a COFINS, a segunda permite que ela exija.

Mas como saber qual norma deve prevalecer? Que critérios permitem a identificação daquela que se sobreporá, servindo de guia ao aplicador da norma? Estes critérios são objetivos, permitindo sua identificação diante de outras circunstâncias?

O primeiro critério normativo existente para identificar uma norma aplicável em detrimento de outra é o hierárquico, decorrente do princípio lex superior derogat inferiori, porque os ordenamentos jurídicos são formados por normas entrelaçadas entre si, mas que estão em planos diferentes. Logo, a validade das normas inferiores depende do respeito às superiores, que estabelece uma relação lógica entre as mesmas.

Outro critério é o da especialidade (lex specialis derogat generalis), pelo qual a lei que tratar de forma específica um determinado assunto, deverá ser aplicada em detrimento da lei que fixar normas gerais. Este critério decorre do artigo 2º, par. 2º, da LICC.

A terceira característica normativa que advém da análise jurídica das normas é o cronológico (lex posterior derogat priori), pelo qual a lei editada posteriormente revoga a anterior (art. 2º, par. 1º, da LICC).

Norberto Bobbio leciona que o problema maior surge quando estes critérios não bastam para resolver o problema de antinomia, porque norteiam a solução do conflito para rumos distintos(6), isto é, quando há conflito entre o critério hierárquico e o cronológico (uma anterior-superior e outra posterior-inferior), entre o da especialidade e o cronológico (uma norma anterior-especial e outra posterior-geral), e, por fim, entre o hierárquico e de especialidade (uma norma superior-geral e outra inferior-especial) (7). Porém, nestes casos, a legislação não apresenta uma resposta sobre qual critério deverá prevalecer.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior expõe que a doutrina construiu meta-critérios, pelos quais: a) no primeiro caso prevaleceria a lei anterior, eis que superior; b) no segundo caso prevaleceria a lei especial sobre a lei posterior geral; e, c) no terceiro caso, havendo conflito entre o critério hierárquico e o especial, deveria prevalecer o hierárquico como forma de garantir coerência e segurança ao sistema(8). Porém, Bobbio salienta que a Corte Constitucional italiana decidiu por aplicar uma lei "ordinária" e "especial" "posterior", em detrimento de uma norma constitucional "geral". (9)

Ciente destas lições doutrinárias é preciso identificar qual destes conflitos existe entre os critérios normativos que caracterizam a Lei Complementar 70/91 e a Lei 9.430/96. A análise das normas permite afirmar que:

a) a Lei Complementar 70/91 e a Lei 9.430/96 foram instituídas pelo mesmo órgão (Congresso Nacional);

b) a Lei Complementar 70/91 é hierarquicamente superior, considerando a necessidade de procedimento específico, qual seja: aprovação por maioria absoluta - artigo 69 da Constituição de 1988; e,

c) a Lei Complementar 70/91 é especial: trata especificamente da instituição e exigência da COFINS.

No caso objeto de nosso estudo o conflito é referente a cronologia e a hierarquia, porque a LC 70/91 é anterior-superior e a Lei 9.430/96 é posterior-inferior, correspondendo a primeira hipótese levantada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior para solucionar conflitos entre critérios, pelo qual deve-se aplicar a norma anterior-superior (LC 70/91), em detrimento da posterior-inferior (Lei 9.430/96), em face da supremacia do procedimento existente para sua instituição.

Norberto Bobbio leciona que não há dúvida quanto ao critério que deve prevalecer neste caso. O critério cronológico (norma posterior) só é aplicável e faz sentido dentre normas do mesmo plano. Havendo diferença de planos, prevalece a superior. A hierarquia se sobrepõe, como forma de conferir consistência ao sistema jurídico(10). Uma decisão emanada pelo STF prevalece sobre a decisão do juiz de primeiro grau, não em função de ser posterior, mas em função de sua posição hierárquica superior. A inferioridade decorre de uma força normativa inferior, isto é, uma lei ordinária não tem o condão ou é incapaz de modificar uma norma constitucional, por exemplo. (11)

Poder-se-ia argumentar que a Lei 9.430/96 se sobrepõe a LC 70/91 porque é instrumento apto a fixar normas especiais sobre COFINS, com base no artigo 195 da Constituição, isto é, que a Lei 9.430/96 seria "lei especial", do que decorreria um conflito entre critérios hierárquico e de especialidade. Todavia, uma análise da Lei Complementar 70/91 demonstra que ela é "especial" (destinasse a reger a exigência da COFINS), assim como o é a Lei 9.430/96. Logo, se ambas são especiais, a características a distingui-las será a hierarquia.

Tércio Sampaio Ferraz Junior ensina que há hierarquia entre as regras jurídicas, porque existem limites verticais entre as mesmas. Isto é: a norma superior-posterior pode modificar uma norma anterior-inferior, mas a recíproca não é verdadeira, como decorrência do princípio a maiore ad minus (quem pode o mais, pode o menos). (12)

Esta lição é verificada na prática. Um exemplo é a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF. A Constituição previu que a União poderia instituir outras fontes de custeio para a seguridade social, desde que o fizesse através de "lei complementar" (artigos 195, par. 4º, e 154, I, veja-se: neste caso a Constituição é expressa em designar um procedimento específico de um instrumento legislativo apto a introduzir uma nova norma jurídica, qual seja: uma lei complementar. No caso em análise, entretanto, a Constituição "faculta" a opção pelo procedimento a ser observado, eis que requer simplesmente "lei").

Não obstante a norma decorrente dos artigos 195, par. 4º, e 154, I, da Constituição, a União instituiu uma nova fonte de custeio da saúde através da Emenda Constitucional n. 12/96, cuja alíquota máxima era de 0,25%. Para alterá-la foi necessária a edição da Emenda Constitucional n. 21/99, que previu a possibilidade de elevá-la para 0,38%, e não uma lei complementar ou ordinária, já que a regra foi instituída por emenda.

Outro exemplo, pelos mesmos fundamentos, é o da Emenda Constitucional n. 42/03, que instituiu a contribuição social sobre a importação de produtos.

Nestes casos paradigmas o ordenamento jurídico pátrio anuiu com o princípio "a maiore ad minus", mesmo quando a Constituição fixou um procedimento específico (lei complementar), obrigando a observar um determinado procedimento para inovar o ordenamento jurídico pátrio, alterando norma anterior.

No caso em análise a Constituição não "obrigou" a observância do procedimento de lei ordinária. Ela impôs a necessidade de "lei". Se a União instituiu a isenção através da Lei Complementar n. 70/91, esta somente pode ser derrogada ou ab-rogada através de "Lei Complementar" ou, ainda, de regra superior, porque a lei obrigou a observância do princípio da "legalidade", mas permitiu que o órgão competente escolha o procedimento a ser observado (se de lei ordinária ou complementar).

Veja-se: o ordenamento jurídico permitiu a escolha pelo procedimento a ser observado. Fala-se em permissão pela análise do operador deôntico das normas, e que se manifesta pelos modais "proibido", "obrigatório" e "permitido", os quais são irredutíveis e interdefiníveis entre si(13). Disto é possível afirmar que:

a) a Constituição obriga a observância do princípio da legalidade na instituição de contribuição social das espécies cuja hipótese de incidência, sujeito passivo e base de cálculo constem do art. 195 Constituição Federal;

b) a Constituição obriga a observância do princípio da legalidade equivale a afirmar que ela "permite" que a instituição das contribuições previstas em seu texto ocorra através de procedimento de Emenda Constitucional, Lei Complementar ou Lei Ordinária;

c) a Constituição obriga a observância do princípio da legalidade e permite que seja através de lei ordinária, complementar ou de emenda constitucional, corresponde a dizer que ela "proíbe" que isto seja feito por decreto, portaria etc., porque tais instrumentos legislativos são de hierarquia inferior a das leis ordinárias.

Estas afirmações não são contraditórias, porque enquanto uma obriga que seja por "lei", a outra permite que esta lei seja "complementar". (14) O único inconveniente que há na adoção de procedimento superior será a necessidade de observá-lo novamente para fins de modificar a legislação.

4. HIERARQUIA NORMATIVA

O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen.

As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. (15)

"Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determina o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas". (16)

Com base nisto é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente quanto a sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem jurídica por outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior. (17)

5. CONCLUSÃO

Diante das lições de Norberto Bobbio e Tércio Sampaio Ferraz Junior, que permitem identificar as diferenças existentes entre as características das regras jurídicas analisadas, conclui-se que o artigo 56 da Lei 9.430/96 não revogou o artigo 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91.

Revogar significa retirar a validade por meio de outra norma. Todavia, isto requer uma outra norma revogadora(18), emanada do mesmo órgão e que tenha observado o mesmo procedimento legislativo ou outro que lhe seja superior (princípio ad maiore ad minus), consoante determina o critério da hierarquia. Em contrário, uma "hipotética" Emenda Constitucional que fixasse a alíquota de IPI poderia ser alterada por "Decreto", já que a Constituição "permite" a fixação destas alíquotas sem observância do princípio da legalidade. Admitir que uma norma inferior altere uma norma superior é admitir que não há "sistema jurídico".

Como tanto a Lei Complementar quanto a Lei 9.430/96 são normas especiais, e este critério não pode ser utilizado para distingui-las. Além disto, a Lei 9.430/96 observou procedimento legislativo diverso, que a caracteriza como de hierarquia inferior, ensejando a aplicação do meta-critério "hierárquico", que se sobrepõe ao cronológico, uma vez que as normas constitucionais fixam o procedimento a ser observado para modificar os diferentes instrumentos legislativos aptos a inovarem o ordenamento jurídico pátrio.

Isto implica dizer que o artigo 6º, II, da Lei Complementar 70/91 continua em vigor, não tendo sido revogado pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/96, que não é válido por não ter obedecido a norma de estrutura que rege a instituição daquela que ele pretendeu revogar (artigo 69 da Constituição de 1988 - que impõe a observância do procedimento legislativo das leis complementares).

Notas:

(1) O primeiro era italiano, falecido em 9 de janeiro de 2004, e foi professor das Universidades de Siena, Pádua e Turim, além de senador vitalício. Dentre suas obras, na área do direito, destacam-se Teoria do ordenamento jurídico, Teoria da Norma Jurídica e O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. O segundo é Professor titular do departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP e Professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da PUC-SP, destacando-se dentre suas obras Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.

(2) Lourival Vilanova, apud CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 6.

(3) "Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País."

(4) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 81.

(5) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 206.

(6) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, ps. 106 e 107.

(7) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 207.

(8) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 207.

(9) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, ps. 109 e 110.

(10) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, ps. 107 e 108.

(11) Idem, p. 93.

(12) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 233.

(13) CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 28.

(14) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 206.

(15) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 49.

(16) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, ps. 246 e 247.

(17) KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução Luís Carlos Borges. 3ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 182.

(18) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 200.

 
Rodrigo Dalcin Rodrigues*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rodrigo Dalcin Rodrigues.



- Publicado em 18/01/2005



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